Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 475/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00004/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30030 42 1 2014 0008320

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000737 /2014

Recurrente: ALONSO ROCAMORA S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

Abogado: GUSTAVO RUIZ ALONSO

Recurrido: LUIS TORRES DODERO E HIJOS, S.L.

Procurador: JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: ANTONIO IGNACIO PASCUAL PUCHE

SENTENCIA

NÚM. 4/2017

ILMOS. SRES.

DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

DON CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a nueve de enero de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 737/14 en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada, Luis Torres Dodero e Hijos S.L. representada por el Procurador D. Juan Jiménez Cervantes Nicolas y dirigida por el Letrado D. Ignacio Pascual Puche, y como demandada y en esta alzada apelante, Alonso Rocamora S.A. representada por la Procuradora Dña Carmen Guasp Llamas y dirigida por el Letrado D. Gustavo Ruiz Alonso. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 9 de diciembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así 'Que estimando la demandapresentada por el ProcuradorD JUAN JIMÉNEZ-CERVANTES HERNÁNDEZ-GILen nombre y representación deLA MERCANTIL LUIS TORRES DODERO E HIJOS, S.L.contraLA MERCANTIL ALONSO ROCAMORA, SArepresentado por la ProcuradoraDª Mª CARMEN GUASP LLAMAS, debo condenar a la parte demandada a que abone a la actorala cantidad deDIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (10.774,78 €)más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, así como las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, y previos traslado a la parte demandante, que presentó el correspondiente escrito, y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 475/16, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha por providencia de 26 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda. Se alega en el recurso de apelación la incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, y error en la valoración de la prueba, aludiendo a los antecedentes del procedimiento, a que no obran en los autos las mediciones oportunas sobre la realidad de la obra ejecutada, porque la actora no ha aportado pericial privada, ni pericial judicial, a la que renunció, no habiendo probado que lo reclamado en las facturas corresponde a la obra ejecutada, sin que la apelante pudiese aportar con la demanda dictamen pericial para acreditar la no correspondencia entre lo facturado y las mediciones realmente ejecutadas por ser necesarios la totalidad de los presupuestos y, para ello, se solicitó que se requiriese a la parte demandante para que los aportase a los autos, posibilitando la elaboración de dicho dictamen, no dando cumplimiento ésta a los requerimientos acordados, indicando en la Audiencia Previa que no existía ningún presupuesto, habiéndose aportado con el escrito de contestación a la demanda, como documento nº 2 el presupuesto relativo a la primera parte de la obra, que se facturó el 30 de marzo de 2013. Seguidamente se refiere a la incorrecta aplicación de las reglas de la carga probatoria, alegando que, conforme motiva la sentencia apelada, es el reclamante quien tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento a su contraria, en este caso la realización de los trabajos que dice haber ejecutado, para poder pedir el pago del precio a la demandada, lo que no ha efectuado, y que ante ello no resulta posible acreditar la cuantía del mismo, no habiendo quedado acreditado que los trabajos reclamados correspondan con lo facturado y presupuestado entre los litigantes, radicando la controversia en que no se ha acreditado la medición real de los metros lineales o unidades ejecutadas en obra, refiriéndose a los distintos precios de un mismo material - stac bond- y concepto, provocando un sobre coste en la factura, y a la prueba testifical practicada, argumentando al respecto, y a continuación sobre la existencia de error en la valoración de la prueba, fijación arbitraria de los precios por la demandante y pluspetición, aludiendo a que la facturación reclamada deriva de un cálculo de precios fijados unilateralmente por la actora por no aportar la totalidad de presupuestos aceptados por la demandante, y no aplicar el 5% de descuento a toda la facturación, sino únicamente en la factura de abono, y solo al primer presupuesto de obra, formulando las correspondientes alegaciones con referencia al interrogatorio del legal representante de la demandante, a un importe total de la obra aplicando el referido descuento más el 8% de IVA de 112.907,88 euros, y a una pluspetición de 4.406,70 euros, interesando la absolución de la demandada de todos los pedimentos aducidos en la demanda.

La parte demandante se ha opuesto al recurso de apelación, alegando que la demandada dijo en el proceso monitorio que había encargado un informe pericial sobre las mediciones de la obra ejecutada, y que solo hay un presupuesto que es el aportado con el escrito de contestación a la demanda como documento nº 2, que la obra que ha dado lugar al pleito se ha realizado en la vivienda propiedad del dueño de la empresa demandada, y que la oposición se refiere solo a un material empleado -denominado stac bond-, que se instaló en tres partes distintas de la vivienda, y según su dificultad y metros de material empleado en cada una difiere el precio final de la colocación, que la demandada no ha probado que concreto tramo o trabajo no se ha realizado, y que la obra se concluyó en su totalidad, alegando seguidamente que en el escrito de interposición del recurso de apelación -alegación quinta- se introducen hechos nuevos que no se opusieron en la contestación a la demanda y no pueden ser sometidos en la alzada a la consideración del Tribunal, negando en todo caso que el precio total de la obra fuese 112.907,99 euros en lugar de 117.314,58 euros y que haya una pluspetición de 4.406,70 euros, siendo el total facturado 116.774,78 euros , de que la demandada adeuda la cantidad que se reclama en la demanda, y a cuyo pago condena la sentencia apelada, refiriémdose finalmente a las cantidades entregadas para el pago del precio.

SEGUNDO.- Para la resolución acerca de las pretensiones que se deducen mediante el recurso de apelación, ha de partirse de los términos en que quedó delimitada la controversia por las alegaciones formuladas en la fase expositiva del procedimiento en virtud de la demanda y contestación a ésta ratificadas en el acto de la Audiencia Previa, sin que en la alzada sea admisible el planteamiento de cuestiones nuevas, dada la naturaleza revisora del recurso de apelación, controversia que, en síntesis, radica en que frente a la reclamación del precio, que resulta de las facturas aportadas con la demanda como documentos 1 a 3, correspondiente a la obra de carpintería metálica ejecutada por la parte demandante en una vivienda de la demandada, ésta opuso su disconformidad con los precios y mediciones reclamadas, negando que lo facturado se correspondiese con lo acordado en los presupuestos, siendo las mediciones precios y conceptos inexactos, aludiendo a una comprobación parcial utilizando el presupuesto aceptado, que aporta con el escrito de contestación a la demanda como documento nº2, la factura emitida, y las mediciones realizadas sobre la obra finalmente ejecutada, en cuanto a las partidas relativas al material stac bond -que señala con los números 13, 27 y 39-, cuya comprobación arroja una diferencia entre lo facturado y lo realmente ejecutado de 989,50 euros - 1068,66 euros con IVA-, sosteniendo que ha pagado 116.000 euros, con lo que adeudaría únicamente 774,78 euros, por lo que inicialmente se ha de señalar que no procede la consideración de las alegaciones que se contienen bajo la numeración Quinta del recurso de apelación, relativas a la no aplicación por la demandante del porcentaje del 5% de descuento en toda la facturación, y conclusiones que de ello se derivan, descuento que únicamente se contempla en la contestación a la demanda para la determinación del exceso que alega en la partida de material stac bond, que se analizará posteriormente, y que aparece recogido en la factura de abono, nº 31-2012, que se aporta como documento nº 3 de la demanda de fecha 29/06/2012, ' del importe del primer presupuesto de obra'por un total de 1931,60 euros.

TERCERO.-Partiendo de la referida controversia y de que conforme señala la sentencia apelada incumbe a la demandante la prueba de que ha cumplido lo que le incumbía para pedir el complimiento de la contraria ( artículo 217.2 de la L.E.Civil ), ha de tenerse en cuenta que ésta en el acto de la Audiencia Previa alegó que únicamente existe el presupuesto aportado con el escrito de contestación a la demanda como documento nº 2, y su representante legal en prueba de interrogatorio manifestó que se reclama la obra ejecutada que es más de lo presupuestado, y de hecho con la demanda se aporta una primera factura nº 16 -2012 de 30 /03/2012 por importe de 111.283,20 euros- correspondiente a una base imponible de 103.040,00 euros más 8.243,20 en concepto de IVA al 8%- y una segunda factura nº 30-12, de 29/06/2012 por importe de 11.162,88 euros -base imponible de 10.336,00 euros más 828,88 euros por IVA al 8%- , de forma que la parte demandada conoce los conceptos, unidades y mediciones por los que se le reclama, y dispone del único presupuesto que ha quedado acreditado que existe, con la consiguiente posibilidad de contrastar y comprobar si han sido ejecutados en la vivienda de su propiedad, cuando menos en cuanto a las unidades que se reflejan en las facturas -ventanas, puertas...-, respecto de cuya ejecución no ha formulado oposición, ni tampoco se ha referido expresamente en cuanto a las mediciones que se recogen en la factura nº 16-2012 señaladas por la demandada con los números 1, 2, 15, 19, 29 32 , sino únicamente en cuanto a las partidas 13, 27 y 39 de material stac bond en virtud del contraste con la partida que señala con el nº 25 en el presupuesto que aporta, y las comprobaciones que ha efectuado, alegando un exceso en esta partida de 1068,66 euros con IVA, aceptando que se han ejecutado un total de 28,230 mts de dicho material, sumando el correspondiente a cada una de éstas partidas, que vendrían a integrar el mismo concepto.

La sentencia apelada no deduce el importe de las referidas partidas, atendiendo al resultado de la prueba personal practicada, cuya valoración no se acepta en esta alzada, ya que la parte demandante no ha acreditado que el importe de las mismas en la cuantía que reclama se ajuste a la realidad de lo ejecutado y a lo presupuestado, siendo así que en el presupuesto aportado en la citada partida numerada 25 por la demandada, únicamente se cuantifica el precio del metro a 135 euros, y se indica expresamente que ' las medición real de metros lineales o unidades serán ejecutadas en obra', sin que en la controversia suscitada sean suficientemente esclarecedores las pruebas de interrogatorio del representante legal de la demandante, y testifical de un hijo de éste, que además no aportan la debida precisión al respecto, al referirse genéricamente a diferentes trabajos, necesidades de material y desperdicio de éste, por lo que la demandada no ha de abonar a la demandante la diferencia que asciende a 1068,66 euros, y ha de estimarse parcialmente la demanda, pues ha de significarse, por una parte, que en virtud de la reclamaciones de la demandada la demandante ha efectuado abono por diferencia de medición en las partidas que se indican en -factura nº 3 de la demanda-, sin que aquella haya alegado ni en todo caso acreditado la insuficiencia de la reducción; y, por otra, que es correcta la apreciación de la prueba practicada que efectúa la sentencia apelada en el sentido de que no ha quedado probado que entregase a la demandante la cantidad de 10.000 euros que se indica en el documento obrante al folio 36 -nº 14 de la contestación-, pues no ha acreditado que se efectuase en las circunstancias a que se refirió el Letrado de la parte demandada en trámite de conclusiones, y a cuyo pago no se refiere específicamente el escrito de interposición del recurso de apelación, que, en consecuencia, ha estimarse parcialmente

CUARTO.-.No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda, y en todo caso apreciarse la existencia de dudas de hecho ante la realidad de la existencia de un único presupuesto y de discrepancias entre las partes respecto de la liquidación del total de la obra, no clarificadas extrajudicialmente ( artículo 394 L.E. Civil ),

y en cuanto a las de esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículos 394 y 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Alonso Rocamora S.A. representada por la Procuradora Dña Carmen Guasp Llamas contra la sentencia dictada el día nueve de diciembre de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 737/14, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por Luis Torres Dodero e Hijos S.L. representada por el Procurador D. Juan Jiménez Cervantes Nicolás contra Alonso Rocamora S.A. debemos condenar a la demandada a que pague a la actora la cantidad 9.706,12 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el completo pago, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de ésta alzada.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.