Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1/2017 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00004/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MGA

N.I.G.42173 41 1 2016 0000073

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000001 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000019 /2016

Recurrente: ENTIDAD URBANISTICA DE COMPENS. DEL SECTOR SUD-14, AREA DE VALCORBA, UNID.ACT. 1

Procurador: NELIDA MURO SANZ

Abogado: DAVID SANZ HERRANZ

Recurrido: MERCANTIL JOSE ANTONIO MARTINEZ DIEZ

Procurador: NIEVES ALCALDE RUIZ

Abogado: JUAN ANTONIO GALLEGO BAIGORRI

SENTENCIA CIVIL Nº 4/2017

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a doce de enero de dos mil diecisite.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 19/17 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado ENTIDAD URBANISTICA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR SUD-14, AREA DE VALCORBA, UNIDAD DE ACTUACION 1 representado por el Procurador Sra. Muro Sanz y asistido por la Letrado Sr. Sanz Herranz.

Y como apelado y demandante MERCANTIL JOSE ANTONIO MARTINEZ DIEZ representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Gallego Baigorri.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 19 de enero de 2016, se presentó demanda de juicio ordinario por parte de la mercantil José Antonio Martínez Díez SL, frente a la Junta de Compensación del Sector Sud. 14, de Valcorba, Unidad de Actuación, que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia 1 de esta ciudad, admitida a trámite por resolución del órgano judicial de fecha de 22 de enero 2016, siendo contestada por la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, siendo fijado día para el día 27 de abril de 2016, donde las partes propusieron los medios de prueba que consideraron convenientes.

SEGUNDO.-En fecha de 20 de julio de 2016, tuvo lugar el correspondiente acto de juicio, procediéndose a la práctica de los medios probatorios instados por las partes y autorizados por el órgano judicial, dictándose posteriormente auto, en el Juzgado de Instancia, en fecha de 27 de julio de 2016, donde se acordó la práctica de diligencias de prueba finales, y una vez practicadas se dio vista a las partes a fin que emitieran conclusiones correspondientes en relación con dichas diligencias finales, llevándose a cabo, y dictándose resolución en el órgano judicial, en fecha de 6 de octubre de 2016, en la que se acordaba quedar los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En fecha de 7 de noviembre 2016, se dictó sentencia, estimándose sustancialmente la demanda, declarando resuelto por incumplimiento el contrato de compraventa de 19 de mayo de 2008, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 72.380,49 euros, e intereses moratorios, y obligando a la parte demandada al pago de la cantidad de 35.451,74 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, más los intereses moratorios correspondientes, imponiendo las costas a la parte demandada. Siendo recurrida en Apelación dicha sentencia, siendo objeto de oposición dicho recurso de Apelación por la parte actora, se remitieron los autos a esta Sala a fin de resolver el recurso de Apelación. Designándose Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, y fijándose para deliberación, votación y fallo, el día de la fecha. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación de la entidad demandada a través de varios motivos de Apelación, que, en síntesis pretenden la revocación de la sentencia, y la absolución de la demandada, con carácter principal.

Los argumentos dados por la parte apelante se pueden sintetizar en los que siguen:

a). No ha existido retraso en la entrega de la ejecución convenida, por lo que la resolución del contrato no puede tener lugar. Puesto que no existe plazo fijado en el contrato para su ejecución, o en la fecha actual, ni tan siquiera habría transcurrido el plazo previsto para la ejecución de lo convenido.

b). Subsidiariamente a lo anterior, el retraso es de tan escasa magnitud que no podría dar lugar a la resolución del contrato. Por cuanto el plazo de entrega no era elemento esencial del contrato. Y, en cualquier caso, porque dicho retraso no vulneraría la finalidad perseguida por el contrato, ni se causa perjuicio alguno a la parte actora. Es decir, no existiría vulneración de legítimas expectativas del actor, por el retraso, que de existir, sería según la parte demandada insignificante.

c). Que la cláusula fijada en el contrato, relativa a la cantidad entregada inicialmente a la firma del contrato, sería referida a unas arras penitenciales, no penales, como establece el Juez. De tal manera que las partes simplemente tienen la posibilidad de no cumplir con el contrato, allanándose a la pérdida de la cantidad, por lo que no podría entenderse como cláusula sustitutiva de indemnización de daños y perjuicios, en supuestos de incumplimiento contractual, como ha razonado la Juez a quo.

d). Subsidiariamente a lo anterior, que sería aplicable la facultad moderadora del artículo 1454 del CC , cuanto que se ha cumplido la práctica totalidad de lo convenido en el contrato.

Vamos a analizar todas estas cuestiones a continuación.

La parte actora insta la resolución del contrato de compraventa de 19 de mayo de 2008, entendiendo que ha existido un incumplimiento contractual, puesto que más de 11 años después de la aprobación definitiva del plan parcial y 8 años después de pactarse el contrato de compraventa, las obras de urbanización del polígono no se encuentran aún ejecutadas.

El contrato aparece determinado en los folios 15 y ss de las actuaciones, donde se hace constar que ambas partes, conciertan los siguientes acuerdos:

a). La parte demandada es propietaria de dos parcelas que se describen en el punto l del contrato.

b). El contrato tiene como finalidad la venta de dichas parcelas.

c). El precio es fijado en 305.618,45 euros. Más IVA.

d). Se fija como forma y lugar de pago, la cantidad de 35.451,74 euros mediante 24 pagos a razón de 1.477,15 euros desde junio de 2008 en adelante. Y habiendo abonado otras 35.451,74 euros a la firma del contrato de 19 de mayo 2008.

e). El resto de la cantidad al momento de la entrega de la parcela(s) en este caso,completamente urbanizadas en las condiciones estipuladas en el presente contrato.

Añadiendo como cláusula que si el proyecto de actuación no pudiera ser inscrito, por causas no imputables al vendedor, este se verá obligado a abonar al comprador las cantidades entregadas a cuenta, quedando el comprador resarcido, y desistiendo a reclamar ninguna cantidad.

En otra cláusula se establece que la vendedora estará al corriente del pago de cuotas de la Junta de Compensación, siendo los gastos derivados de elevación a público del presente contrato de la parte compradora.

El objeto del contrato era por tanto la entrega de las parcelas urbanizadas completamente. Y fijándose una serie de condiciones de pago del precio que han sido cumplidas escrupulosamente por la parte actora, que ha abonado la cantidad inicial establecida en el contrato y las restantes en los 24 plazos establecidos en el contrato. Tal como se acredita en el folio 21 de las actuaciones, por certificado de CEISS, y como fue reconocido, en interrogatorio de parte, por el representante de la entidad actora. Es decir, la parte actora ha cumplido con sus obligaciones, de manera estricta, por lo que, a la luz del artículo 1124 del CC , puede instar la resolución del contrato, si considera, que la otra parte ha incumplido su parte de obligaciones contractuales.

Evidentemente existe una cuestión que es perfectamente lógica. Si alguien abona un precio para la adquisición de dos parcelas, completamente urbanizadas, inicialmente a la fecha de concertación del contrato en 2008, y posteriormente, ha abonado otra cantidad idéntica, en los 24 plazos a partir de entonces, y hasta junio de 2010, habiendo abonado una cantidad total IVA incluido de 72.380,49 euros, es porque espera, y desea, que las parcelas, completamente urbanizadas le sean entregadas. Porque no tiene razón de ser abonar una cantidad ya desde junio de 2010, y una cantidad elevada, sin obtener contraprestación alguna a cambio, ni desde luego, la esperada contractualmente. Es decir, que la espera para la ejecución de la urbanización ha de tener necesariamente un límite lógico, porque de excederse dicho límite, se estaría perjudicando claramente las legítimas expectativas de una de las partes del contrato.

Es cierto que no existe una fecha pactada para la ejecución de la 'urbanización completa', que constituye el objeto del contrato, pero es preciso valorar el contenido del artículo 1256 del CC , donde señala que 'el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes', y, evidentemente, no puede pretenderse que quien ha depositado una cantidad nada desdeñable de 72.380,49 euros, en favor de la entidad demandada, espere 'sine die' a que ésta cumpla con su obligación contractual.

Al respecto ha de valorarse el contenido de diversas resoluciones, donde venía a señalarse que es de todo punto incompatible con el contenido del artículo 1256 del CC , la indefinición en el plazo de entrega de una parcela adquirida a título de compraventa. Precisamente porque no puede mantenerse en situación de indefinición a una de las partes que ha cumplido estrictamente con lo convenido. Puesto que tal solución sería de todo punto contraria a los principios de buena fe que ha de regir la totalidad de la interpretación de los contratos, conforme el artículo 1258 del CC .

En cualquier caso, tal como reiteradamente ha venido estableciendo el TS, ni tan siquiera sería preciso fijar un supuesto plazo de ejecución del contrato, cuando en atención a las circunstancias concurrentes es obvio que dicho contrato ha sido incumplido, siendo de todo punto excesivo el periodo de tiempo transcurrido desde su concertación, sin que se hubieran ejecutado las contrapartidas previstas para una de las partes, la vendedora, en el contrato.

En el presente supuesto parece evidente que ha existido un exceso en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por la parte demandada, basándose, entre otras cosas, en el propio clausulado del contrato, que ha de interpretarse de manera conjunta, de acuerdo con el contenido del artículo 1285 del CC .

Debiendo partirse del dato que el contrato en cuestión, concertado en fecha de 19 mayo 2006, fue redactado por la parte demandada, como se deduce del contenido de interrogatorio de parte practicado en el acto de juicio, donde reconoció que las distintas ventas de parcelas se hicieron con modelos de contrato similares, con la única diferencia -lógica- del precio y de la parte adquirente. De tal manera que las cláusulas fijadas, en cuanto al objeto del contrato, y la indeterminación literal del plazo de ejecución de las obras, tienen su origen en la redacción del contrato efectuado por la parte demandada, que fue posteriormente, suscrito -tras serle expuesto para su firma-, por la parte actora. De tal manera que lógicamente, cualquier oscuridad en sus cláusulas no puede perjudicar a quien no las redactó.

Si observamos el contenido del mismo, se toma en cuenta que el pago del precio se fijó inicialmente en una determinada cantidad, siendo abonada la restante cantidad en el plazo de 24 meses a partir de junio de 2008, finalizando el pago de la cantidad de 35.451,74 euros, más IVA, en fecha de junio de 2010. De lo que se deduce, que sería esta la fecha aproximada, que según la común intención de las partes, la obra de urbanización completada, debería haber concluido. Y las parcelas entregadas a la parte actora, y el contrato consumado. De no ser así, no tiene razón de ser que se fijara el pago del precio durante 24 meses, y no durante un periodo de tiempo mayor. Puesto que una vez finalizado dicho periodo de tiempo, solo restaría el pago de la cantidad que faltaba del total pactado. Lo que debería determinar, en interpretación lógica, que la voluntad e intención de las partes, era que la obra se concluyese en dos años, esto es, estuviera concluida en junio 2010.

En cualquier caso, y abundando más en lo dicho, es claro que ha existido una dilación excesiva en cualquier plazo que resultara lógico de entrega de las parcelas.

El Plan Parcial, instrumento de planeamiento urbanístico, que fue elaborado en fecha de 16 de diciembre de 2004, cuando estaba ya en vigor la normativa urbanística autonómica, y el Reglamento (declaración testifical de Dª Custodia ), establecía un deber de urbanizar en el plazo de 3 años desde la aprobación definitiva del proyecto de actuación. Existiendo - declaración testifical de Dª Custodia - un primer proyecto de determinaciones básicas en el año 2006, y siendo posterior, el de determinaciones completas y reparcelación. Añadiendo la citada testigo que 'no se podía aprobar el proyecto de determinaciones completas y reparcelación, si no había sido aprobado el proyecto de actuación'. Debiéndose fijar en el citado proyecto de actuación 'el plazo de ejecución de las obras, y el citado plazo estaba ya determinado en el proyecto inicial de actuación, es decir, el del año 2006'.

Es decir, existía un primer plan parcial, esto es, normativa urbanística aplicable al área de Valcorba, que figura en el folio 35, donde determina que 'de conformidad con lo prevenido en el artículo 99 del Reglamento de Urbanismo , se establecían dos etapas para las dos unidades de actuaciones, una unidad primera de actuación, de 6 meses desde la aprobación definitiva del Plan Parcial, para la presentación del correspondiente Proyecto de Actuación, y una segunda Unidad de Actuación, de 2 años desde la aprobación definitiva del Plan Parcial para la presentación del Proyecto de Actuación'.

Fijando un periodo de tiempo de tres años desde la aprobación definitiva del Proyecto de Actuación correspondiente, para la ejecución de los trabajos.

A su vez, el Proyecto de Actuación fue elaborado en el año 2006, y fue aprobado concretamente en fecha de 19 de diciembre de ese año. Estableciéndose específicamente un plazo de 30 meses, una vez aprobado el Proyecto para la ejecución de los trabajos'. Siendo el citado Proyecto el que tiene por objeto la definición técnica y económica de las obras necesarias para dotar a los terrenos comprendidos en Valcorba, de los servicios urbanísticos contenidos en el Plan Parcial.

Habiendo determinado por el testigo Dª Custodia , técnico del Ayuntamiento y que ningún interés tiene en este procedimiento, cuya declaración es plenamente objetiva, por tanto, que existía un plazo, a partir del cual, debería haberse ejecutado las obras. Y que estaba previsto en el proyecto de actuación aprobado en diciembre de 2006. Siendo así, fijaba un plazo de 30 meses, que concluirían, en junio-julio de 2009. No pudiéndose aprobar la reparcelación, como ha quedado dicho, sin ha sido aprobado el proyecto de determinaciones básicas.

Siendo lo cierto, según admitió la citada testigo, que en la fecha de celebración del acto de juicio -20 de julio 2016, es decir casi siete años después de cuando deberían haber concluido la ejecución de los trabajos-, 'no había sido aprobado por el Ayuntamiento el ofrecimiento parcial efectuado por la Junta de Compensación de las obras'. Y no lo ha sido por los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento. Si no ha sido aprobado el ofrecimiento parcial, difícilmente podría haber tenido lugar la recepción definitiva de lo ejecutado. No habiendo existido recepción, por tanto, en julio de 2016 de las obras. Añadiendo que una consecuencia del incumplimiento del plazo de recepción podría ser la expropiación, pero 'que para ello tenía que justificarse el interés público o utilidad social', y, por ello, no había existido inicio de procedimiento expropiatorio alguno.

En definitiva, son estos los instrumentos que rigen los plazos de finalización de los trabajos y no otros. Y, desde la fecha de elaboración del plan parcial de 2004, como la aprobación del proyecto de actuación de 2006, como desde la fecha de concertación del contrato 2008, las obras no están ejecutadas. Esto es, si contamos con los plazos establecidos en el plan parcial, serían 3 años la ejecución de los trabajos desde la aprobación del proyecto de actuación que tuvo lugar en diciembre de 2006. Por lo que según el Plan Parcial, la ejecución de los trabajos, debería haber tenido lugar en diciembre de 2009.

Si contamos con el proyecto de actuación, y los plazos establecidos en el mismo de 30 meses, a contar desde su aprobación, 19 de diciembre de 2006, es obvio que tampoco en junio-julio 2010, se habían ejecutado los trabajos. No estando ejecutados en julio de 2016, ni lógicamente, al tiempo de interponerse la demanda, 19 de enero de 2016. Existiendo una dilación más que notable, en la ejecución de los trabajos, lo que revela, según la jurisprudencia anteriormente aludida, un incumplimiento contractual claro de la parte demandada. Y cuando que la parte actora ha cumplido escrupulosamente con el contenido de sus obligaciones habiendo abonado ya en junio de 2010, la cantidad de 72.380,49 euros, por unas parcelas que no le han sido entregadas, ni tiene visos, como luego veremos de ser entregadas en bastante tiempo.

Siendo la normativa aplicable la anteriormente citada, y no la del artículo 21.1 de la Ley de Suelo de CyL , que prevé un plazo subsidiario, para urbanizar, que no es aplicable, precisamente, porque ya el Plan Parcial fijó un plazo de ejecución de los trabajos. Pero es que aun si entendiéramos que con aplicación del Plan Parcial, las obras deberían ejecutarse en el plazo de 3 años, desde el Proyecto de Actuación con Determinaciones Completas, como afirmó la parte demandada en su contestación, y siendo la fecha de aprobación de 2009 (4 mayo 2009), las obras deberían estar ejecutadas en 2012, cosa que no tuvo lugar, ni tampoco en el 2016, ni a comienzos, ni en la fecha de celebración del acto de la vista. Y si entendiéramos que a partir de la aprobación del Plan Definitivo se empezaría a computar los plazos de 30 meses del Proyecto de Actuación, de ejecución de trabajos, es evidente, que dicho plazo habría concluido en noviembre de 2011, con lo cual, cualquiera que fuera el punto de partida, es más que obvio que ha existido una dilación en la ejecución de los trabajos -aún ni tan siquiera con visos de concluirse- que justificaría claramente un incumplimiento contractual de la demandada. Es más, el director de obra, y testigo de este procedimiento, D. Gines , estimó que las obras deberían haberse ejecutado, en 3 o 4 años a contarse desde 2006, es decir, deberían haberse ejecutado en 2009 o 2010 a más tardar.

Siendo el Plan Parcial, un instrumento de planeamiento urbanístico y de aplicación general. Y de aplicación principal.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, hemos de observar cuál es el estado actual de la ejecución de los trabajos, repetimos, en el año 2016. Según el testigo, técnico municipal Dª Custodia , no ha existido, por parte de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, ni recepción parcial ni definitiva de la obra.

En informe del Ayuntamiento de obra, obrante en los autos, folios 540 y ss, se hizo constar que 'no había tenido lugar la recepción parcial de las obras de urbanización, no figurando a la fecha de julio 2016, aprobada la recepción parcial de las mismas'.

Añadiéndose que 'los técnicos del Ayuntamiento, no han realizado la recepción de la urbanización al estar pendiente de ejecución, entre los puntos de mayor relevancia, el suministro eléctrico necesario al Polígono, dos de los tres enlaces previstos y la evacuación de aguas pluviales entre otros'. A lo que habría de añadirse, tal como se deriva de prueba de interrogatorio de la parte demandada, la conexión acceso 1, desde el citado Polígono a la N-234. Siendo el valor de lo que resultaba pendiente de ejecutar nada menos que de 1.900.000 euros. Habiendo añadido el citado demandado que 'no puede determinar la fecha aproximada de finalización de las obras'. No pudiendo fijarlo, ni tan siquiera de manera aproximada, en julio de 2016, esto es, mucho tiempo después de que conforme con las normas de planeamiento urbanístico deberían haber sido concluidos los trabajos de ejecución de las obras. Y haberse procedido a la entrega de las parcelas a la parte actora. Que a su vez, ha satisfecho ya desde 2010, la cantidad nada despreciable de 72.380,49 euros. Y que lógicamente, ni tiene las parcelas en su poder, ni tiene visos que pueda tenerlas en un futuro cercano. Puesto que el objeto del contrato es la entrega de parcelas 'completamente urbanizadas', lo que evidentemente, no es el caso, cuando ni tan siquiera existe recepción parcial de las obras por el Ayuntamiento. Y no puede ser concedida licencia de primera ocupación. Y si no existe licencia de primera ocupación, no puede haber suministros, según expuso la técnico municipal. Dado que 'si se concede suministros, sin haber licencia de primera ocupación, la empresa suministradora podrá ser sancionada administrativamente'.

No pudiendo admitirse la alegación realizada por la entidad apelante, en el sentido que podría adquirir la parcela en el polígono, e instalarse la entidad actora en el mismo, lo mismo que lo habrían hecho otros. Por cuanto la entidad actora, es sociedad mercantil, evidentemente, la actividad a desarrollar será destinada al tráfico con objeto de obtener un rendimiento económico derivado de dicha actividad. Difícilmente podrá ejercitar una actividad de este tipo, en una parcela sin urbanizar de modo completo, en un polígono que carece de recepción, incluso parcial, de obra por partel Ayuntamiento. En la que éste no puede conceder licencia de primera ocupación, y en la que la entidad no podría concertar contratos de suministros básicos. Puesto que las compañías suministradoras -luz, agua- podrían ser sancionadas administrativamente. Ninguna razón existiría para escriturar dichas parcelas, ocuparlas o instalarse en ellas, en la actualidad, por cuanto el objeto del contrato de compraventa, no ha sido ejecutado, y las parcelas no están en condiciones de ser entregadas, tal como había sido objeto de pacto contractual. Y su uso sería inadecuado, sino imposible para el fin para el que habían sido adquiridas.

Este razonamiento se infiere inclusive del interrogatorio del representante de la entidad apelante, en el que afirma que 'el objeto del contrato son parcelas en plano, en ejecución, aptas para ser utilizadas'. Y para ser utilizadas tienen que ser 'urbanizadas'. Y que no podrían exigir a la parte compradora 'la firma de la correspondiente escritura pública más que en la fecha en que efectivamente las parcelas estuvieran completamente urbanizadas'. No antes, no ahora. Y no desde luego, desde la fecha en que razonablemente debería haberse concluido la ejecución de lo convenido y no se ha hecho. Fecha que tuvo lugar muchos años antes de la interposición de la demanda, como se ha expuesto.

Si no es posible por la parte apelante exigir de la compradora la firma de la correspondiente escritura pública, porque el objeto del contrato no se ha completado, difícilmente podrá ser exigido a la parte actora, compradora, que acepte sin más una parcela que no cumple con las exigencias que constituyen la obligación principal del vendedor. Es decir, no puede exigirse a la parte compradora que acepte una parcela cuya 'urbanización no ha sido completada', como reza literalmente el contenido del objeto del contrato. Finca 'completamente urbanizada y explanada, y con todos los servicios, así como libre de cargas y arrendamientos (sic)'.

Se alude por la parte apelante a que dicho retraso no es motivo para la resolución del contrato. Puesto que no nos encontramos ante un incumplimiento de una cláusula esencial del contrato. Y que ante la falta de mención expresa del plazo, debemos entender que el retraso no puede ser tomado en consideración como esencial a los efectos de dar lugar a la resolución del contrato.

Bastaría citar la STS de 30 de enero de 2014, recurso 1374/2011 , donde señalaba que 'siendo cierto que a la fecha de formular la demanda, habiendo expirado con creces el término en que deberían haberse ejecutado las obras, éstas no están terminadas, ni por asomo, y están pendientes de solucionar problemas como de transformador, o subestación eléctrica, como en el presente caso, ni consta que se haya obtenido licencia de primera ocupación, es evidente, que en este tipo de supuestos, nos encontramos con un claro incumplimiento contractual, que tiene lugar necesariamente cuando ha pasado un tiempo sobradamente suficiente para cumplir el contrato de compraventa, sin poder pretender la parte vendedora tener pendiente el cumplimiento de lo convenido, quedando la compradora vinculada indefinidamente, después de haber pagado parte del precio'.

No pudiendo establecerse un nuevo plazo, o determinar un plazo, cuando conforme la normativa sectorial de planeamiento urbanístico, el término para la ejecución de los trabajos ha sido ya superado con mucho. Siendo evidente el incumplimiento contractual, y habiendo cumplido por la parte actora su parte del contrato, es clara la facultad que corresponde a la parte actora para instar la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del CC .

Siendo claro, conforme la STS de 26 de septiembre 2002 , es evidente que en este supuesto, no ha cumplido la vendedora con lo que le incumbe. Requisito esencial para el éxito de la condición resolutoria. No habiéndose entregado las parcelas, en las fechas previstas en las normas de planeamiento urbanístico, ni teniendo visos de ser entregadas, en fechas próximas, estando pendientes varios trabajos de entidad. Habiendo pagado el precio los compradores. Habiendo instado, con carácter previo, un intento de conciliación con resultado adverso, como se deduce del contenido del folio 107, de fecha de 24 marzo 2015.

Por lo que los primeros motivos de Apelación, en concreto los apartados a y b, han de ser desestimados.

TERCERO.- Se discute sobre las características de la cláusula fijada en el contrato, y si nos encontramos ante unas arras penitenciales o unas arras penales.

En la cláusula tercera, se indica que 'a la firma del presente contrato privado de compraventa, la parte compradora hace efectiva la cantidad de 35.451,74 euros, IVA incluido, correspondiente al 10% del valor de venta, en concepto de reserva o señal. Dicha cantidad, tendrá la consideración de arras penitenciales a los efectos del artículo 1454 del CC , de manera que podrá rescindirse el contrato, allanándose el comprador a perderla en caso deincumplir el contrato, y la parte vendedora a devolver dicha cuantía por duplicado siincumplieralo convenido por contrato.

La cláusula, insertada como queda dicho, en un contrato tipo redactado por la entidad apelante, debe ser interpretada conforme el artículo 1281 del CC , en sentido literal, a menos que fuera otra la voluntad de los contratantes, en cuyo caso prevalecerá ésta sobre aquella. Reseñando el artículo 1288 que la interpretación de las cláusulas oscuras, nunca podrá favorecer a quien ha causado la oscuridad. Es decir, que en caso de oscuridad no podrá favorecer la interpretación a la parte apelante.

Repetimos, la cláusula alude a tres expresiones. Por un lado alude a que nos encontramos ante unas 'arras penitenciales', no 'penales'. Las vincula a la posibilidad de rescisión del contrato, y esta posibilidad, y lógicamente también las arras, quedan vinculadas a los posibles incumplimientos de la parte compradora y vendedora. Es decir, que la cláusula en cuestión queda vinculadaal incumplimiento contractual, perdiendo la cantidad pagada inicialmente el comprador en caso que fuera él, el incumplidor, y devolviéndola por duplicado el vendedor en el caso que fuera él, el incumplidor.

Sobre esta materia, no podemos por menos de seguir la doctrina fijada por nuestro Alto Tribunal en sentencia, entre otras de 13 de septiembre de 2016, recurso de casación 647/2014 , donde se viene a indicar que es evidente que nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, no solo en liquidación anticipada de los daños y perjuicios que pueden causar los incumplimientos contractuales.

No obstante, estas cláusulas fijadas al amparo del principio de autonomía de la voluntad, deben respetar los límites de la moral y orden público, de manera que sería contrario a ello, cuando las penas convencionales fijen una cuantía que exceda extraordinariamente a los daños y perjuicios que, al tiempo de celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que ser derivarían del incumplimiento contractual.

No sería éste el caso, pues simplemente se limita a fijar el importe de los incumplimientos, perdiendo la parte actora -compradora- lo ya satisfecho, en caso de incumplimiento, y la vendedora, pagando por duplicado la cantidad recibida, en caso de incumplimiento. Referidas ambas a la fecha de concertación del contrato y cantidad recibida entonces. Ya detallada.

El TS, a la hora de analizar esta cláusula ha fijado la doctrina, entre otras, de sentencia de 22 de junio de 2013, recurso 1929/2010 , donde señalaba que en relación con la naturaleza jurídica de las 'arras', es preciso distinguir lo que sigue:

La doctrina distingue las siguientes modalidades de arras:

a) Confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

B) Penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

C)Penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ( SSTS de 24 de octubre de 2002 , 20 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ).

La jurisprudencia de esa Sala, al interpretar el artículo 1454 C, ha declarado que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicaciónes precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención ( SSTS de 17 de octubre de 1996, RC n.º 13/1993 , 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no supone necesariamente que su entrega permita la separación sin más del contrato, pues puede ser entendida como un anticipo del precio. También cabe la posibilidad de que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento ( STS 16 de marzo de 2009, RC n.º 506/2004 ).

Es decir, que las arras penitenciales, tienen como fundamento en cuanto a su naturaleza que se constituyen como un medio 'lícito de desistir las partes del contrato', mientras que las arras penales, tienen una naturaleza jurídica que queda anudada al incumplimiento contractual de una parte o de la contraria. Aun cuando la cantidad fijada por un concepto o por otro, pueda ser idéntica, esto es, la pérdida de la compradora de la cantidad ya satisfecha a la firma del contrato, y la devolución por duplicado, por parte del vendedor, de la cantidad ya recibida, en la dicción establecida por el artículo 1454 del CC . Pero el hecho que haya de devolverse la cantidad por duplicado, por parte del vendedor, o se pierda la cantidad ya satisfecha por parte del comprador, no significa que nos tengamos que encontrar necesariamente ante unas arras penitenciales o confirmatorias. Sino que para que pueda ser calificada como 'arras penitenciales', deben quedar referida a la consecuencia derivada dedesistimiento del contrato, por parte del comprador o del vendedor. Mientras que serían 'arras penales', cuando se prevean como consecuencia directa delincumplimiento contractual.

El Tribunal Supremo venía a considerar que analizando el caso contemplado en el mismo, resulta que era un hecho indiscutido que las arras fijadas por las partes tienen naturalezapenaly que se expresó claramente por los contratantes respecto a las cantidades entregadas «(...) las perderá el comprador si incumpliera lo convenido en el presente contrato o bien le será devuelto el doble del importe entregado si el incumplimiento se produjera por parte de la vendedora.»

Siendo esta cláusula prácticamente idéntica a la actual, donde señala que 'podrá rescindirse el contrato, es decir, podrá resolverse el contrato, allanándose el comprador a perder la cantidad en caso de incumplir el contrato, y la parte vendedora a devolverla por duplicado si incumpliera lo convenido en el mismo'·. De tal manera que las cantidades fijadas en dicha cláusula quedaban anudadas, en cuanto a su pago, exclusivamente a los supuestos de 'incumplimiento contractual', bien por la parte actora, bien por la parte demandada, compradora y vendedora. No haciéndose mención, en ningún caso, que esta cantidad hubiera de ser satisfecha a cargo de una u otra de las partes, en caso de desistimiento contractual, expresión que no figura en ningún lado de la cláusula, y sí exclusivamente la de incumplimiento contractual.

El hecho que se mencione literalmente las arras como penitenciales, y se mencione el artículo 1454 del CC , no desvirtúa su naturaleza, como ha quedado expuesto, que tenía como objeto sancionar el incumplimiento. Valorándose como elemento interpretativo esencial en los contratos la verdadera intención de las partes, que, repetimos, era sancionar el posible incumplimiento.

Habiendo reseñado la doctrina, que para que pueda tener carácter penitencial, es preciso que se constate deforma evidente y clara la intención de los contratantes de ligar la cuantía en cuestión de la posibilidad de desligarse del contrato.Cosa que en el caso presente no solo no ha tenido lugar, sino que, por el contrario, aparece constatado que la voluntad e intención de las partes era fijar la 'pérdida o devolución por duplicado de la cantidad entregada a la firma del contrato', con el incumplimiento contractual de una u otra parte. Es decir, nos encontramos ante unas arras penales. Sustitutorias de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Por último, hemos de seguir la doctrina del Alto Tribunal, en sentencia, entre otras de 13 de septiembre 2016, recurso 647/2014 , donde señala que cuando conste que la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aun cuando fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del CC , si se produce efectivamente la sanción prevista. La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció. De modo que, la finalidad del referido artículo no reside en resolver si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. Habiéndose determinado, con claridad, la STS de 19 de febrero de 2009 , que 'no es posible la moderación de las cláusulas penales moratorias, por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto del artículo 1154 del CC '.

No pudiendo aplicarse la modificación equitativa de dicha cláusula, cuanto que ya en junio de 2010, la parte actora pagó y abono una cantidad nada despreciable de 72.380,49 euros que, desde entonces, están en poder de la parte demandada. Aun cuando la obra debería haber sido ejecutada, en palabras del Director de Obra, en el acto de juicio en 3 o 4 años, a contar desde 2006, (es decir, 2009 o 2010), nos encontramos con que en el año 2016, aún no ha sido entregadas las parcelas, ni existe fecha previsible de entrega, o de finalización de los trabajos por la entidad demandada. No habiendo existido, ni tan siquiera, la recepción parcial de las obras por el Ayuntamiento. Y siendo la cláusula fijada en los términos literales del artículo 1454 del CC , no podemos considerar que sea desequilibrada, y por lo tanto, sea susceptible de moderación.

Tampoco es susceptible de moderación, valorando que el retraso acumulado lo es de manifiesta magnitud y proporción. No pudiendo entenderse que nos encontremos ante un cumplimiento parcial o irregular de lo convenido, pues si el objeto del contrato era 'la entrega de las parcelas, completamente urbanizadas y explanadas, y con todos los servicios, libre de todo tipo de cargas y gravámenes', es obvio, que en la fecha de interposición de la demanda, y en la fecha de celebración del acto de juicio, y después, no se constata el cumplimiento de lo convenido, ni tan siquiera parcial. No pudiendo ocupar las parcelas la parte actora, por carecer de la correspondiente recepción de obras por el Ayuntamiento, y por tanto, siendo de imposibilidad manifiesta la obtención de la licencia de primera ocupación de las mismas. Y siendo ilegal, por tanto, la contratación de servicios de suministro. Es decir, existe una imposibilidad material de destinar en la fecha actual, las parcelas en cuestión a cualquier tipo de uso, y más, inclusive, cuando nos encontramos con una actividad mercantil con sería la propia de la entidad actora.

Esto es, aun si consideráramos que la cláusula de arras es 'penitencial', no penal, como propugna la parte apelante, no sería susceptible de moderación, por cuanto no ha existido incumplimiento parcial o irregular, sino incumplimiento total de la obligación.

En definitiva, por todas estas razones, no sería posible la moderación de la cláusula tal como ha sido instada en vía de recurso de Apelación. En cualquier caso, recordar que esta petición de moderación ha sido introducida 'prima facie', en vía de recurso, olvidando la doctrina según la cual no es posible introducir cuestiones nuevas en vía de Apelación, que no hubieran sido objeto de debate en la Instancia.

Por todas estas razones el recurso de Apelación ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia de Instancia.

CUARTO.-Que conforme el contenido del artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas de esta alzada habrán de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. En esta alzada serán impuestas a la parte apelante, demandada, lo mismo que le fueron impuestas en primera Instancia, no habiendo lugar a dudas de hecho o de derecho de tipo alguno.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se acuerda su pérdida, al haber sido desestimado el recurso de Apelación, debiendo darse a esta cantidad el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de la ENTIDAD URBANÍSTICA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR SUD 14, AREA DE VALCORBA, UNIDAD DE ACTUACIÓN 1, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de esta ciudad, de fecha de 7 de noviembre 2016 , en autos de juicio ordinario número 19/2016, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia,debemos de confirmar yconfirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen, de lo que doy fe.