Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00004/2017
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono: 985176747
Fax: 985176746
Equipo/usuario: DSL
Modelo: S40000
N.I.G.: 33024 47 1 2014 0000274
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000505 /2014 0001
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000505 /2014
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL ADMINISTRADOR CONCURSAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. GUSTAVO MOLPECERES ARAGONES
D/ña. ASLODIS S.L., ASESORES Y CONSULTORES DE EMPRESA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L , Justiniano
Procurador/a Sr/a. FERNANDO LORENZO ALVAREZ
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 4/17
En Gijón, a nueve de Enero de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo y su partido judicial, con sede en Gijón, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito delCONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con elnúmero 505/2014, promovidos a instancia de laAdministración Concursal de la mercantilASLODIS S.L., integrada por el Abogado Sr. D. Gustavo Molpeceres Aragonés, y delMinisterio Fiscal, contrala mercantil ACE ASESORES Y CONSULTORES DE EMPRESA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L.yD. Justiniano , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Lorenzo Álvarez y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Pedro Menéndez Prieto, sustituido en el acto de la Vista por su compañero, el Letrado Sr. D. Julio González Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la sociedad ASLODIS S.L., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente Vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad del asunto sometido a examen y a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.
Fundamentos
PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La Administración Concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos:
1.- La defectuosa información y documentación aportada con la solicitud de concurso, con inexactitudes graves en los documentos presentados con la misma, lagunas y carencias.
2.- Demora injustificada en la presentación de la solicitud del Concurso.
3.- Insuficiente colaboración con la Administración Concursal.
4.- Faltas existentes en la contabilidad.
5.- No facilitar a la Administración Concursal la disposición física de los bienes con que contaba la empresa, ni se ha dado razón de su destino.
A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo depresunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presuncióniuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dichoapartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.
Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar:
" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad, lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".
Partiendo de tales premisas, se ha de decir que de la prueba practicada en autos resulta acreditado que la Concursada ASLODIS S.L., ha incumplido sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad relativa a los ejercicios 2013 y 2014, tal y como exponen la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, concurriendo el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ,de manera que la presuncióniuris et de iureque se plasma en el referido precepto debe desplegar todos sus efectos.
El artículo 25 del Código de Comercio obliga a todo comerciante a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, necesariamente, un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.
Pues bien, objetivamente considerada la causa de culpabilidad analizada, debe concluirse que concurre plenamente en este caso la irregularidad contable relevante mencionada en el citado precepto, pues el rigor contable no se observa se halle presente en los ejercicios naturales de cada año, no se individualiza ni separa cada ejercicio contable en los Libros, no existiendo coincidencia de lo reflejado en las operaciones registradas en la contabilidad con el contenido de lo presentado en las diferentes declaraciones de los correspondientes impuestos.
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal consideran 'groseras' y 'abundantísimas' las faltas existentes en la contabilidad. Para contrarrestar tales afirmaciones, la concursada propuso la práctica de prueba pericial económica, realizada por el Economista-Auditor de Cuentas, D. Jose Miguel , quien en el acto de la Vista afirmó, en relación a las irregularidades contables, que pudo ver el Libro Mayor y de los Libros contables lo que tiene que decir es que le parecieron correctos, con independencia de que estén separados por años o no, no entendiendo lo que la Administración Concursal quiere decir con la 'contabilización de operaciones en forma de puzzle'.
Por la dirección letrada de la Concursada se afirma que existe una absoluta falta de prueba de las imputaciones que, con carácter genérico, vierten la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, criterio que no se comparte, pues un hecho no negado por la Concursada y que es puesto de manifiesto por la Administración Concursal es la falta de coincidencia de las operaciones contables registradas con las que se recogen en las declaraciones de los correspondientes impuestos, y ello no tiene trascendencia únicamente en el ámbito fiscal, como afirma la concursada, como si de un compartimento estanco se tratase, sino que también repercute en el ámbito contable de la empresa, pues no refleja la contabilidad la imagen fiel del patrimonio empresarial, constituyendo una irregularidad grave.
También ha de destacarse que junto con la demanda se acompañó un pen-driveconteniendo toda la documental adjuntada con la demanda, tal y como se señalaba en el Apartado o Hecho Undécimo de la demanda, en el que se relacionan los documentos insertos en el soporte informático, y de dicha documental resulta patente (documento número 4) que existen errores manifiestos en la relación de acreedores, hasta el punto de que, inexplicablemente, la mercantil Cotariella S.L. no se incluye en el citado listado cuando se trataba de la arrendadora de la nave en la que la mercantil concursada realizaba su actividad empresarial y con quien suscribió la concursada un documento resolviendo el contrato de arrendamiento de local de negocio con reconocimiento de deuda. A lo expresado debe añadirse la información contenida en el documento número 3 de la demanda, referido a las respuestas facilitadas por diversas empresas a las que la Administración Concursal se dirigió solicitando información, que afirmaron la inexistencia de la deuda señalada por la Concursada (p.ej., Niceto Barrero Ferreira/Casintra) e, incluso, la inexistencia de relaciones comerciales con la misma (p.ej. Bergé Marítima S.L.).
Por consiguiente, puede afirmarse que la Concursada ha incurrido en inexactitud grave en la contabilidad y en la documentación acompañada a la solicitud de concurso, concurriendo las presuncionesiuris et de iurecontempladas en el artículo 164.2.1 º y 2º de la Ley Concursal , que constituyen graves irregularidades contables, al presentar la contabilidad aportada con la solicitud de concurso errores manifiestos y discordantes con la realidad fiscal de la empresa y ausencias significativas como las evidenciadas por la Administración Concursal en su escrito de calificación, con claras repercusiones fiscales, y documentales relevantes para calificar el concurso culpable.
SEGUNDO.-El artículo 164.2.4º de la Ley Concursal presume culpable el concurso cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiere realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impide la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. Esta causa de calificación culpable del Concurso es puesta de manifiesto únicamente por el Ministerio Fiscal, aunque los hechos en los que se incardina sí son denunciados por la Administración Concursal, si bien no los ubica en precepto legal alguno para la consideración como culpable del presente Concurso, entendiendo este Juzgador que concurre plenamente la aludida causa, pues el inventario de bienes y derechos aportado con la solicitud de Concurso por la Concursada aludía a la existencia de un ordenador, mobiliario de oficina y maquinaria valorada en 35.000 € (TREINTA Y CINCO MIL EUROS), de los que no se ha dado cuenta de su paradero o depósito en lugar concreto ni han sido puestos a disposición de la Administración Concursal y que, por consiguiente, cabe entender que concurre el alzamiento de parte de los bienes de la Concursada, con el consiguiente perjuicio para los acreedores, pues se trata de activos inventariados que han desaparecido sin que se haya denunciado previa o simultáneamente a la presentación del Concurso tal desaparición por sustracción, por lo que su existencia ha de presumirse por la propia indicación realizada por la Concursada, y no concurriendo ni acreditándose causa justificativa alguna de su desaparición por la Concursada, no habiendo sido puestos a disposición de la Administración Concursal tales activos, cabe entender la concurrencia de la causa de culpabilidad mencionada por el Ministerio Público.
TERCERO.-El artículo 165.1.1º de la Ley Concursal presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Sabido es que, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal , el deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la Ley Concursal introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado en el que se encuentra aquel deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al procedimiento concursal.
Dicho lo anterior, debe destacarse que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez. En el presente caso, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal sitúan la insolvencia de la Concursada a finales de 2013, concretando en agosto de 2013 los incumplimientos con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria y a finales de 2013 el impago de los salarios a los trabajadores y, en todo caso, en el primer trimestre de 2014, en el que existía un impago generalizado a trabajadores e impagos de la renta de la nave alquilada, no presentándose la solicitud de concurso hasta el 16 de Octubre de 2014.
Estos datos, por sí solos, no justifican el retraso en la solicitud de concurso, obviando la Administración Concursal y el Ministerio Público que en fecha 16 de Junio de 2014 fue solicitado por la Concursada el procedimiento del artículo 5 bis de la Ley Concursal . Efectivamente, tal y como indica la Administración Concursal, consta acreditado que en fecha 16 de Octubre de 2014 la Concursada instó la solicitud de concurso, y si la empresa estaba en situación de insolvencia al finalizar el primer trimestre de 2014, debería haber promovido el Concurso o, en su caso, preconcurso, a finales de Mayo de 2014, presentando el procedimiento del artículo 5 bis de la Ley Concursal días después, esto es, en fecha 16 de Junio de 2014, por lo que, efectivamente, existe el retraso denunciado pero el mismo resulta escaso en su duración al tiempo que no queda acreditado en modo alguno su impacto económico o la trascendencia económica de tal retraso, correspondiendo la carga de la prueba de dicha trascendencia a la parte actora, en este caso, a la Administración Concursal o al Ministerio Fiscal, por lo que la falta de acreditación de tal extremo unido a la escasa duración del retraso son datos que permiten enervar la presunción de culpabilidad del artículo 165.1.1º de la Ley Concursal .
CUARTO.-El artículo 165.2º de la Ley Concursal alude a la presunción,iuris tantum, de culpabilidad cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con la Administración Concursal. En el análisis de la concurrencia o no de esta invocada causa, debe partirse de los datos aportados a autos y de los mismos se desprende inequívocamente que, efectivamente, tal y como ponen de manifiesto la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, ha existido una total ausencia de colaboración por parte del Administrador societario de la Concursada, especialmente en lo relativo a facilitar la documentación de las operaciones realizadas, confeccionando la Administración Concursal sus informes en base a la información a la ha podido acceder, hasta el punto de instar el auxilio judicial para la obtención de información requiriendo a tal efecto al deudor, sin que ello diera los resultados exigibles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Concursal , que establece el deber del deudor de colaborar e informar de todo lo necesario y conveniente para el interés del concurso, obligación que se considera incumplida de manera manifiesta para con la Administración Concursal respecto de la entrega de la documentación que le ha sido exigida.
Esa colaboración es personal del propio concursado y se traduce en prestar toda la colaboración que le sea requerida por la Administración Concursal, entre otras, poner a su disposición absolutamente toda la documentación contable o con trascendencia contable de la concursada que obrara en su poder y no puede desentenderse de atender a esa obligación de colaboración porque las cuestiones sobre las que se proyecta esa obligación le conciernen personalmente, cualquiera que haya sido su particular forma de atenderlas.
Pues bien, ninguna prueba se desarrolla en este extremo concreto por la Concursada para desvirtuar aquellas alegaciones, por lo que, la conclusión no puede ser otra que la concurrencia en el presente caso, al presumirse la culpa, de la causa de culpabilidad que se postula, al no cumplir la Concursada con sus obligaciones legales de colaboración con la Administración Concursal.
QUINTO.-Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que" la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, elapartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que" la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal identifican como personas afectadas por la declaración de culpabilidad del Concurso a los Administradores de la Sociedad en los dos años anteriores, esto es, la mercantil ASESORES Y CONSULTORES DE EMPRESA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L. y D. Justiniano , siendo esta última la persona que intervino en la gestión de la concursada atendida su condición de socio y Administrador único de ACE S.L., y además, en su calidad de Administrador de Hecho, extremos de la calificación que se comparten en la presente resolución, al resultar los afectados por la calificación plenos y directos conocedores de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas. Dicha declaración conlleva la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante dos años ( artículo 172.2.2º de la Ley Concursal ), tiempo solicitado por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal y que se estima adecuado a la gravedad de las conductas que les son imputables, con pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, lo que es inherente a la calificación de culpable, a diferencia de la responsabilidad patrimonial que exige una justificación añadida como señala nuestro Tribunal Supremo.
En tal sentido, a partir delReal Decreto-Ley 4/2014, de 7 de Marzo, y de laLey 17/2014, de 30 de Septiembre, con las consiguientes modificaciones que introdujeron las citadas normas en los artículos 172 y 172 bis de la Ley Concursal , se limita la condena a la cobertura del déficit en la'medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Anta la ausencia parámetros normativos para tal argumentación adicional y teniendo en cuenta que se exige una justificación añadida para determinar la condena a cubrir, total o parcialmente, el déficit concursal, este Juzgador, considera procedente recurrir a un porcentaje, en función de la gravedad de la conducta o conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso, sirviendo de orientación a tal fin los criterios establecidos en la Sentencia número 104/2016m de fecha 28 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo , que en su Fundamento de Derecho Octavo establece lo siguiente:
" Solemos combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:
a.- Valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;
b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (y así es en aquellas conductas que el TS califica de «mera actividad», como la sancionada), optamos por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber:
1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;
2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;
3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007).
Esta gradación, aun sin asignación de porcentajes preestablecidos, ha sido común en el foro ante la falta de criterios legales para la ponderación de la condena. La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Enero de 2013 , coincide en que 'evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores, o no haber solicitado tempestivamente el concurso; del mismo modo que no será lo mismo incurrir en una sola de estas causas o en varias.' Por ello cada tribunal iba estableciendo sus propios criterios, con vocación de aplicación pro futuro, como la AP León, Sección 1ª, sentencias de 20 de Septiembre [JUR 2010, 354810 ] y 17 de Noviembre de 2010 [AC 2010, 2160)]
«[C]uando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.» ".
En el caso de autos, atendiendo a los criterios de cuantificación referidos, parece ajustado a la gravedad objetiva de la conducta acudir a la parte alta de la horquilla, si bien en su escala más baja, esto es, el 75 %. Por tanto, procede la condena de las personas afectadas por la calificación al pago a la masa activa del Concurso, de forma solidaria, del 75 % del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.
SEXTO.-Prosperando parcialmente la propuesta de calificación, no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales derivadas del incidente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal .
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad ASLODIS S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar personas afectadas por la calificación a la mercantil ASESORES Y CONSULTORES DE EMPRESA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L. y a D. Justiniano .
2. Declarar la inhabilitación de la mercantil ASESORES Y CONSULTORES DE EMPRESA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L. y de D. Justiniano para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
3. Condenar a la mercantil ASESORES Y CONSULTORES DE EMPRESA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L. y a D. Justiniano al abono del 75 % de la cantidad que, una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia sunotificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
