Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00004/2017

s E N T E N C I a

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo A. Sande García

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Ballestero Pascual

Don Fernando Alañón Olmedo.

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A Coruña, veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de Casación número 36/2016 interpuesto, en nombre y representación de don Melchor , don Ovidio y don Rodrigo , representados por la procuradora doña María Susana Díaz Gallego, con la dirección letrada de don Miguel Deus Pallares, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el 20 de mayo de 2016, en el rollo número 77/16 , conociendo en segunda instancia de los autos de Juicio Verbal número 723/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, sobre servidumbre de paso, siendo recurridos don Vicente y doña Felicisima , representados por la procuradora doña Ana Belén Seco Lamas y asistidos por el letrado don Juan Ramón Niebla Álvarez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Don Vicente y doña Felicisima , aquí recurridos, interpusieron demanda de juicio verbal, con fecha de registro de 22/09/2014, ante el Juzgado Decano de Ferrol, sobre cerramiento de finca y acción confesoria de servidumbre contra don Melchor , don Ovidio y don Rodrigo , en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia 'por la que se declare:

a) Que los demandantes tienen derecho a cerrar su finca por línea perimetral identificadora de la misma que se traza en el plano que obra unido al informe del perito judicial don Victor Manuel y que se acompaña a la demanda como documento nº 7.

b) Que la finca de los demandantes está libre de todo tipo de servidumbre o gravamen a favor de la finca de los demandados

c) Que la finca de los demandados está gravada con una servidumbre de paso a favor de los demandantes que discurre por el viento Norte que linda con herederos de Armando , como se recoge en la escritura de 18 de febrero de 1982, otorgada ante el Notario de Ferrol, Sr. Carballo Lourido, bajo el número 372 de su protocolo.

Igualmente, que se condene a los demandados a pasar por estar declaraciones. Con expresa condena en costas si se opusieran a éstas justas pretensiones.'

Admitida a trámite la demanda por Decreto de 22/10/2014, acordando dar traslado de la misma a la parte demandada, señalándose para la celebración de la vista el próximo día 22/01/2014.

En fecha 14/01/2015 se presenta escrito por la Procuradora doña María Susana Díaz Gallego, en nombre y representación de don Melchor , don Ovidio y don Rodrigo , en el que se opone a la demanda y formula demanda reconvencional contra don Vicente y doña Felicisima y suplica al Juzgado que formulada demanda reconvencional, y admitiéndola, previos los trámites, dictar sentencia estimándola, por la que se declare:

1º.- Que mis representados son legítimos dueños al haber adquirido por prescripción adquisitiva por haber poseído el tiempo necesario a título de dueño, con justo título y buena fe, pública, pacifica e ininterrumpidamente, la zona de la era de ciento cuatro con treinta y nueve metros cuadrados comprendida entre la mitad del hórreo, el margen Oeste de la actual entrada a las propiedades de mis representados y los actores sitas en el lugar DIRECCION000 , DIRECCION001 , municipio de Valdoviño, punto A en el plano nº NUM000 del informe pericial del Perito Sr. Bernabe acompañado como documento número cinco de los de esta contestación-reconvención, y el muro que delimita toda esta porción de era por el Oeste, tal y como se delimita y demarca en el plano adjunto al meritado informe del Perito Agrícola Sr. Bernabe .

2º.- Que la finca de los actores-reconvenidos, predio sirviente, está gravada con servidumbre de paso constituida por 'signo aparente' o por 'destinación del padre de familia' a favor de las de mis representados, predio dominante, descritas en el hecho segundo de los de esta contestación-reconvención, para pasar desde su finca o casa al nº NUM001 del lugar DIRECCION000 , DIRECCION001 , municipio de Valdoviño, hasta la finca catastral NUM002 , así como hasta la mitad del hórreo situado al Oeste de la finca de los actores-reconvenidos, y hasta el pozo indiviso situado al Norte de la finca de estos últimos.

3º.- Que se haga imposición de las costas de esta demanda reconvencional'.

Admitida la reconvención por Decreto de fecha 26/01/15, se da traslado del escrito a la reconvenida, concediéndole un plazo de diez días para que la conteste; lo que hace en fecha 17/2/15, terminando con el suplico de que se dicte sentencia por la que se desestime la reconvención con expresa condenada en costas a la reconviniente. Por providencia de 19/02/2015 se señala para la celebración de la vista el 21/05/2015.

Segundo.-El juicio se celebró practicándose los medios de prueba propuestos y admitidos, quedando los autos conclusos para sentencia, la cual fue dictada el 28 de octubre de 2015 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Vicente y Dª. Felicisima representados por la procuradora Sra. Seco Lamas contra D. Melchor , D. Ovidio y D. Rodrigo , representados por la procuradora Sra. Díaz Gallego y declaro:

A) Que los demandantes tienen derecho a cerrar su finca por la línea perimetral identificadora de la misma que se traza en el plano que obra unido al informe del perito judicial don Victor Manuel y que se acompaña a la demanda como documento nº 7.

B) Que la finca de los demandantes está libre de todo tipo de servidumbre de paso a favor de la de los demandantes que discurre por el viento Norte que linda con herederos de Armando , como se recoge en la escritura de 18 de febrero de 1982, otorgada ante el Notario de Ferrol, Sr. Carballo Lourido, bajo el número 372 de su protocolo. Debo condenar y condeno a los demandados a pasar por estas declaraciones. Se imponen las costas de la demanda a los demandados al haberse estimado las pretensiones. Que debo desestimar y desestimo la reconvención planteada por los demandados y absuelvo a los actores de los pedimentos contenidos en la misma. Se imponen las costas de la reconvención a los reconvinientes'.

Tercero.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandados. El 20 de mayo de 2016 la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Que estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Melchor y sus hijos don Ovidio y don Rodrigo contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , que revoco en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento letra C) de su parte dispositiva, desestimando en consecuencia la demanda en cuanto pretende la declaración de la existencia de una servidumbre de paso constituida sobre la parte Norte de la finca de los demandados en beneficio de los actores y declarando extinta por no uso superior a veinte años la referida servidumbre de paso. Confirmo la sentencia apelada en cuanto a los demás extremos que fueron objeto del recurso de apelación salvo en el relativo a las costas de la primera instancia que no impongo especialmente a ninguno de los litigantes. No hago tampoco especial imposición de las costas del recurso. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.'

Cuarto.- Don Melchor , don Ovidio y don Rodrigo interpusieron con fecha 21 de junio de 2016 recurso casación por infracción de normas procesales conjuntamente con el recurso de casación para ante esta Sala, que seguidamente se analizará, el cual fue admitido a trámite por auto de 20 de octubre de 2016, habiéndose efectuado alegaciones de oposición al recurso por la parte recurrida en escrito de 18 de noviembre siguiente. Por providencia de 12 de diciembre de 2016 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de diciembre 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Es recurrida en casación la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 20 de mayo de 2016 , que a su vez resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la dictada el 28 de octubre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Ferrol. El procedimiento se insta por medio de demanda que es presentada el 22 de septiembre de 2014 y en cuyo suplico se interesaba se declarara el derecho de los demandantes al cierre del predio de su propiedad, al que luego con más detalle se hará referencia, con acumulación de una acción negatoria de servidumbre en relación con la misma finca y confesoria de servidumbre de paso que habría de gravar la finca perteneciente a los demandados. La parte demandada no solo se opuso solicitando la desestimación de la demanda que de contrario se articulaba sino que formuló reconvención donde se planteaba acción declarativa de dominio sobre una porción de terreno que se encontraba al oeste del predio de la demandante con acumulación de otra acción confesoria de servidumbre de paso a favor de ese trozo de terreno así como otro por el que se habría de acceder a la mitad del hórreo que lo encabeza en su viento norte juntamente con otro paso que habría de franquear el acceso a un pozo de agua que se ubica al norte de la finca de los demandantes.

Como antecedentes cuya exposición se considera conveniente para motivar cumplida y detalladamente el contenido de nuestra resolución hemos de señalar que los predios que se vinculan a los litigantes formaron en su día una sola propiedad que pertenecía a D. Mariano y su esposa, Dª. Eva . Este matrimonio tuvo dos hijos, D. Daniel y Dª. Isidora . Fallecida ésta en 1902 sin haber tenido descendientes, y posteriormente Dª. Eva , D. Daniel resultó ser el único heredero de su madre. Entre los bienes dejados por ésta se encuentra la mitad indivisa de una casa de planta baja y piso alto sito en el lugar DIRECCION000 , de la DIRECCION001 , compuesta de era, corral, hórreo de piedra de secar maíz y pozo de agua potable y que limita al Norte, Armando ; al Sur con camino de servidumbre; al Este con camino vecinal y al Oeste con tiene de las misma herencia denominada DIRECCION003 . Esta descripción es la que se contiene en el documento particional datado el 9 de diciembre de 1950. La partición reflejada en el anterior trae causa del fallecimiento del citado D. Mariano y de su segunda esposa, Dª. Tania , tuvieron lugar en el mismo año de 1950 (folios 83 y siguientes). En ese documento particional se adopta como premisa la de que los cinco hijos del matrimonio junto con D. Daniel , hijo del primer matrimonio de D. Mariano , son herederos de los causantes a partes iguales; asimismo se adjudica a D. Daniel una sexta parte de la casa existente en el lugar de Taraza que se concreta en la mitad de la habitación que da al sur por la parte lindante con la de su propiedad, la mitad del hórreo así como la parte de era que tiene enfrente (folio 85 vto.). D. Bartolomé y su esposa, Dª. Amalia adquieren de Dª. Begoña , por medio de escritura otorgada el 18 de febrero de 1982, las citadas propiedades. La vendedora las había adquirido, como consta en el propio título, por herencia de su padre, D. Daniel . Por su parte, los demandantes, adquieren su propiedad (una casa cuadra, al sitio de DIRECCION002 , también ' DIRECCION000 ', con una superficie de 66 m2, con una corrala o terreno anexo por el Norte y por el sur, de 225 m2 y terreno unido, que forma el conjunto una finca con cabida de 18 a y 52 ca, que linda el conjunto, al Norte con Javier y otros y muro; Sur con camino de concentración parcelaria; Este con camino y Oeste con Daniel ) de D. Mario y de su esposa Dª Reyes por medio de escritura de 30 de mayo de 1997; éstos traen causa de Dª. Valentina , a su vez causahabiente de D. Mariano y de su esposa Dª. Tania ; esta última trasmisión habrá de ser considerada que tuvo lugar por medio de la partición efectuada ya en 1950. La conclusión de lo anterior es que ambos predios, los de titularidad de los hoy litigantes, formaron en su día una sola finca.

Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Ferrol, con el nº 1/2007 , se siguió juicio ordinario en cuyo seno ejercitaban los hoy demandantes una acción reivindicatoria de la finca que se describe en el párrafo anterior contra los hoy demandados; en esa litis se ejercitaba, en lo que ahora interesa, una acción negatoria de servidumbre. La citada demanda fue desestimada por sentencia de 15 de octubre de 2007, confirmada por la dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de noviembre de 2008, sobre la base de que no se había acreditado cumplidamente la identificación de la finca reivindicada.

Por medio de demanda que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Ferrol con fecha 23 de julio de 2009, por los hoy demandantes se ejercitó acción de deslinde en relación con el predio de su propiedad, resuelta por sentencia del órgano de instancia con fecha 30 de junio de 2011 , que rechazó aquella pretensión; la resolución anterior fue revocada por medio de la dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 14 de septiembre de 2012 que declaró haber lugar al deslinde de las propiedades de los litigantes lo que habría de materializarse según informe pericial evacuado en la litis por el técnico D. Victor Manuel ; el deslinde fue posteriormente conformado mediante el correspondiente apeo.

En la presente litis la parte demandante ejercita acción, en lo que ahora interesa, por la que se pretende se declare el derecho que le asiste de cerrar su propiedad, de conformidad con lo indicado en el deslinde ya verificado; a lo anterior se añade una acción negatoria de servidumbre a favor de la finca de los demandados. La parte demandada no solo se opuso a la pretensión anterior sino que formuló reconvención en la que se ejercitaba una acción declarativa de dominio en relación con una franja de terreno que desde la mitad del hórreo de su propiedad iría hasta el camino existente por el sur y que al oeste quedaría delimitada por el muro; a la anterior se acumulaba una acción confesoria de sendas servidumbres de paso, constituidas por signo aparente o por destinación de padre de familia.

La sentencia de instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención; recurrida en apelación la anterior, se dictó por la Audiencia Provincial de A Coruña sentencia de fecha 20 de mayo de 2016 por la que se rechazaban los pedimentos, en lo que nos atañe, de la parte hoy recurrente. Razonaba esta resolución, en síntesis, que con el deslinde han quedado perfectamente identificadas ambas propiedades y que, por consiguiente, la franja de terreno que corresponde a la finca catastral NUM003 es la que resulta del deslinde practicado sin que se haya acreditado la adquisición por usucapión de franja de terreno alguna más allá de la deslindada; se rechaza la existencia de servidumbre de paso para acceder al pozo enclavado en la finca de los demandantes por cuanto ningún derecho asiste a la parte demandada para ello; en relación con el paso a través de la finca de los demandantes para acceder al hórreo y franja de era que es adyacente al mismo, se considera que no hay prueba de la voluntad de constituir servidumbre de paso alguna en la partición efectuada en 1950 y, en segundo lugar, que la franja de terreno de referencia tendría acceso directo desde el camino que se ubica al sur, pista de concentración parcelaria.

SEGUNDO.- Interpone recurso de casación la parte demandada reconviniente acompañando a los motivos propios de éste cinco motivos de infracción procesal.

El primer motivo de casación contiene la denuncia de la infracción del artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia .

El segundo de los motivos de casación sostiene que la sentencia ha infringido los artículos 85.1 y 2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia

El tercer motivo de casación alude a la infracción de los artículos 87.1 y 2 en relación con el artículo 82.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia .

Los dos primeros motivos de infracción procesal se refieren al quebranto de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 469.1 , 2º del mismo cuerpo legal .

Los tres motivos siguientes de infracción procesal aluden, desde la consideración del artículo 469.1 , 4º de la Ley de enjuiciamiento civil , al error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Como primer motivo de infracción procesal cuestiona el recurrente que la sentencia dictada en segunda instancia parta, para la resolución de las cuestiones litigiosas, del contenido de los autos de deslinde que, con carácter previo, se siguieron en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Ferrol a los que se hace referencia en el fundamento primero de la presente resolución. La recurrente sostiene que carece de la eficacia de cosa juzgada lo resuelto en aquel procedimiento de forma que el pedimento primero contenido en la reconvención hubo de ser estimado.

No es posible compartir la posición de la recurrente en este punto. En primer lugar porque la desestimación del primer punto del suplico contenido en la reconvención no solo se apoya en lo resuelto con carácter previo en el procedimiento de deslinde sino también en la falta de acreditación de la posesión a título de dueño por parte de la demandada del espacio de era al que se contrae la acción declarativa de dominio, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1941 en relación con el artículo 1957, ambos del Código Civil . En segundo lugar porque no es ajustado a derecho sostener que lo resuelto en un previo proceso de deslinde no proyecte su eficacia en ulteriores litigios, dando así cobertura a la eficacia positiva de la cosa juzgada material. Como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2003 , no hay motivo alguno para sostener que lo resuelto en un procedimiento de deslinde no tenga la eficacia de la cosa juzgada en un posterior proceso entre las mismas partes litigantes. Carece de amparo normativo la alegación opuesta por la recurrente privando de eficacia a lo resuelto en un previo proceso de deslinde entre los mismos litigantes y, de ser así, quedaría de todo punto privado de sentido el deslinde que se contempla en el artículo 384 del Código Civil . Precisamente la acción de deslinde tiene por objeto la fijación de la línea divisoria entre predios cuando la misma no resulta en todo punto perfectamente delimitada (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 ) y si bien supone la recomposición física de la propiedad no entraña ciertamente la reivindicación de un cuerpo cierto y determinado, pero precisamente por ese objeto, entre las partes, el deslinde llevado a cabo en el procedimiento que conoce de esa acción, tiene plena eficacia de cosa juzgada. Supone lo anterior, de forma inequívoca, que ninguna trasgresión lleva a cabo la sentencia impugnada al partir, para la delimitación del dominio de cada uno de los litigantes sobre su predio respectivo, de lo resuelto previamente en el juicio de deslinde que entre ambos se siguió.

CUARTO.- Como segundo motivo de infracción procesal se alude a la infracción de los postulados de la cosa juzgada material, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 469.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 222 del mismo cuerpo legal . Denuncia la parte recurrente que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta el efecto de cosa juzgada que dimana de la sentencia de 15 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Ferrol en el procedimiento ordinario nº 1/2007, confirmada por la de la Audiencia de A Coruña de 6 de noviembre de 2008. Indica la recurrente que en aquel se ejercitaron acciones reivindicatoria, confesoria y negatoria, idénticas a las que el presente se contrae.

Al margen de que en ningún momento se invocó por la parte demandada reconviniente la excepción de cosa juzgada en los términos en que lo ha sido en el presente recurso de casación, lo que no es óbice para su análisis habida cuenta del carácter público de tal instituto que permite su estudio de oficio, lo cierto es que han acontecido hechos posteriores al dictado de aquella resolución que impiden el pretendido efecto por parte del recurrente. Efectivamente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 , no es posible confundir la premisa de la cosa juzgada con la decisión propiamente dicha. La premisa se configura como la causa de pedir en el proceso precedente, esto es, el conjunto de hechos a los que la norma anuda el efecto pretendido por el demandante. Para que se aprecie la excepción de la cosa juzgada será preciso que concurra identidad de causa de pedir, o lo que es lo mismo, que los hechos en los que se apoye cada uno de los procesos sean sustancialmente idénticos o como señala la resolución anterior, recogiendo lo indicado en las sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , 15 de julio de 2004 y 28 de octubre de 2005 ,la identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción. Pero, añade, el juicio sobre la concurrencia o no de cosa juzgada habrá de inferirse de la relación jurídica controvertida lo que lleva a la decisión de contraste entre ambos procedimientos sin que, en ningún caso, pueda, sobre la base de las mismas circunstancias, considerarse de manera distinta lo resuelto en un primer procedimiento.

Sucede en este caso, sin embargo, que no es posible atender a la posición de la recurrente en relación con el primitivo proceso que con el nº 1/2007 se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol y es que, efectivamente, han cambiado las premisas de ambos procedimientos. En la presente litis, la parte demandada parte de que la finca de los actores es de su titularidad, les pertenece, con alusión expresa al origen de ambas propiedades, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente. Así en el antecedente cuarto de la contestación a la demanda en todo momento considera el hoy recurrente a los demandantes como dueños de su finca y son otras las circunstancias que impiden el cierre pretendido, en concreto la existencia de servidumbres de paso que impedirían aquél. No se niega, por consiguiente, la legitimación de la demandante para pedir el cierre de su propiedad al amparo, precisamente, de lo resuelto en el procedimiento precedente rechazando la acción declarativa de dominio y reivindicatoria sino que por el contrario se admite la titularidad dominical de esa parte. Pero además de lo anterior, entre los litigantes se siguió procedimiento de deslinde, en el que tampoco se negó la legitimación de los demandantes, procedimiento en cuyo seno se ha detallado con precisión el alcance de las propiedades de los litigantes, situación que en el año 2007 no concurría y fue esa precisamente la causa de desestimación de las acciones en su momento planteadas. Lo que se contempla, en definitiva, es un dominio reconocido de una finca, titularidad de la demandante, así como una perfecta delimitación de ésta, dimanante de un previo proceso de deslinde habido entre las partes. La realidad, por consiguiente, es sustancialmente diferente a la que se contempló en su momento cuando se dictó la sentencia desestimatoria de fecha 15 de octubre de 2007 . No es acomodado a derecho pretender en este recurso la prevalencia de lo resuelto en proceso anterior cuando en este proceso la actitud procesal de la demandada es contraria a aquella decisión y hay premisas fácticas diferentes a las en su día consideradas, lo que entronca con la aplicación del principio dispositivo y con los exactos términos de la cosa juzgada.

La solución, por consiguiente, a la cuestión planteada no puede ser otra que el rechazo al motivo de impugnación expuesto.

CUARTO.- Los tres siguientes motivos de impugnación expuestos por la recurrente se residencian en el mismo precepto y merecen un tratamiento conjunto. Alude la representación procesal de la demandada, sobre la base del artículo 469.1 , 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la infracción de las normas sobre valoración de la prueba por existencia de error notorio y patente que lleva a una verdadera vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En relación con la valoración de la prueba, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones, al amparo de univoca y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal sentido, indicando (por todas la sentencia de 16 de noviembre de 2016 ) que 'Es posible como motivo de infracción procesal articular una defensa contra una indebida valoración probatoria sobre la base del artículo 469.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solo en aquellos casos en los que la prueba valorada lo haya sido de manera absolutamente rechazable, ya por arbitraria o disparatada o ya por obedecer a criterios absolutamente separados de los legalmente fijados, de suerte que se produce una verdadera trasgresión del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución Española o, dicho de otro modo, es posible alterar esa base fáctica cuando la sentencia, la valoración probatoria en ella contenida, no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2008 , 30 de junio de 2009 y 6 de noviembre de 2009 entre otras muchas)'. Es inviable la pretensión, al amparo del motivo anterior, de una nueva valoración probatoria sustituyendo la efectuada por los tribunales de instancia, de modo y manera que la Sala, al entrar en ese punto, no realice sino un examen completo de la cuestión litigiosa convirtiendo el concreto ámbito objetivo del recurso de casación en una nueva instancia. Por consiguiente, solo en aquellos supuestos en los que la errónea valoración sea constitutiva de una trasgresión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva será posible entrar en una nueva ponderación de la actividad probatoria y en ese sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 indica que para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia constitucional será precisa la existencia de un error fáctico, esto es, sobre las bases fácticas tenidas en cuenta para sustentar la decisión y, en segundo lugar, que seapatente, manifiesto, evidente o notorio , lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, a lo que habrá que añadir que no alcanzará esa entidad el pretendido error cuando obedezca a una razonable interpretación de la prueba por más que pudiera no ser compartida. A la luz de la doctrina expuesta procede analizar los motivos planteados.

El primero de los submotivos alude a que la sentencia no ha tenido en cuenta la interclusión relativa de la finca catastral NUM003 , propiedad de los recurrentes,lo que conlleva la necesidad de utilización de la servidumbre de pasos aparentes, o constituidas, en principio, por 'destinación del padre de familia'(sic).

Debe indicarse que en momento alguno la contestación a la demanda y reconvención ha aludido a la situación de enclavamiento del predio referido, más allá de alguna referencia al informe del perito Sr. Bernabe que, expresamente, no destaca esa circunstancia de la era más allá de la representación gráfica que se inserta en su informe. La sentencia rechaza la existencia de servidumbre alguna al considerar que no fue esa la voluntad de los coherederos del matrimonio Daniel Tania y destaca el acceso a la pista que se encuentra al sur de la era. No hay duda alguna de que la era limita con el camino; en relación con la posibilidad de acceso, la existencia del muro o de árboles en modo alguno puede entenderse, o al menos no se ha acreditado lo contrario, que impida de manera absoluta ese acceso de tal modo que no es posible, por no ser tampoco pretendido, aludir a la existencia de una situación de interclusión física del predio contemplado. O cuando menos, no resulta carente de sentido afirmar la existencia de ese acceso a la pista desde la consideración de las pruebas practicadas pues, en primer lugar, los planos muestran esa realidad y, en segundo lugar, no se ha acreditado una imposibilidad real y efectiva de que ese acceso sea franco, o pueda serlo con razonables actuaciones.

Como segundo submotivo se alude a la existencia del derecho de dominio sobre el pozo que se encuentra enclavado en la finca propiedad de los recurridos. Valga lo señalado anteriormente para rechazar el alegato. La sentencia recurrida razona adecuadamente sobre la pertenencia del pozo a los Sres. Melchor Ovidio . Cierto es que la escritura de adquisición de la propiedad de 18 de febrero de 1982 contempla el pozo como objeto trasmitido por Doña Begoña pero lo cierto es que el derecho de la transmitente deriva de la adquisición hereditaria de su padre, D. Daniel y el pozo no aparece dentro de los bienes por éste adquiridos en la partición hereditaria que se llevó a cabo en 1950, negocio jurídico determinante del derecho de dominio de la transmitente, de donde resulta de todo punto coherente la posición sostenida por la sentencia recurrida. No puede afirmarse, en consecuencia, que la Sra. Begoña fuera propietaria del pozo de tal modo que tampoco es posible sostener la trasmisión a los compradores del dominio del mismo. La interpretación que lleva a cabo la sentencia es perfectamente atendible y en modo alguno puede ser considerada como manifiestamente errónea por más que el recurrente discrepe, naturalmente, de la misma.

Finalmente, en relación con el tercer submotivo, encuadrado bajo la errónea valoración de la prueba, no puede sino correr la misma suerte desestimatoria que los dos anteriores. Rechaza la sentencia la realidad de la posesión apta para la adquisición por usucapión de una franja de terreno que se ubica al viento este de la finca de los reconvinientes por considerar que no se ha acreditado la realidad de esa detentación a título de dueño, además de ser contraria al deslinde verificado. Lo que sostiene la recurrente es simplemente una discrepancia valorativa, al amparo del contenido del informe pericial técnico, de dudosa utilidad para justificar la realidad posesoria por el tiempo preciso para la adquisición dominical ex artículo 1957 del Código Civil . Debe traerse a colación la literalidad de la sentencia recurrida para mostrar que lo que pretende la recurrente es simplemente la sustitución de la valoración probatoria efectuada por otra distinta que es más acorde con el contenido de su pretensión. La sentencia impugnada señalaba que '[...]aunque no es discutible que la zona situada al sur del hórreo ha sido utilizada desde hace años por los demandados reconvinientes para estacionar vehículos y depositar objetos (durante un tiempo no precisado hubo incluso una embarcación), la prueba practicada no permite una precisa delimitación de la zona ocupada más al Este de la que integra la parcela catastral NUM003 . Sobre ésta se encuentra, ya lo hemos indicado, tanto el tendal como la torreta o antena de radioaficionado a que aludieron los testigos de la parte demandada (en lo que permite deducir la defectuosa grabación del sonido de la sesión), pero la parte actora no cuestiona, en realidad, el dominio de los reconvinientes sobre esa parcela puesto que pretende cerrar su finca conforme al plano aportado con la demanda, que la delimita y excluye. Al entrar con vehículos desde la pista del Sur y estacionarlos en la zona litigiosa es seguro que se venía ocupando terreno situado más al Este que el delimitado en el deslinde, pero ni cabe sostener que esa ocupación ocasional -los reconvinientes no viven habitualmente en la casa- sea un acto de riguroso dominio que excluya un uso similar que los reconvenidos o sus causahabientes hayan podido hacer de la misma zona, ni es posible configurar perimetralmente con esa simple conducta el terreno cuya propiedad se pretende'.La sentencia, por consiguiente, tiene acreditado, sobre la base de declaraciones testificales, que la antena y torreta se encuentran dentro de la porción deslindada y que, en cualquier caso, los actos de posesión efectuados sobre el terreno reivindicado no son de riguroso dominio. Esas manifestaciones no pueden ser consideradas contrarias a la lógica, ni arbitrarias ni absurdas, se apoyan en prueba debidamente valorada, por lo que la interpretación que se plasma en la sentencia debe prevalecer sobre la esgrimida en esta impugnación por la parte recurrente.

QUINTO.- Como primer motivo de estricta casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción del artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, por su inaplicación o por aplicación errónea o indebida del mismo así como por la jurisprudencia que lo aplica e interpreta. En el desarrollo del motivo expone por enésima vez el recurrente el origen de los predios que pertenecen a los hoy litigantes. Que traen causa de un mismo predio no ofrece duda alguna y es un hecho cierto del que parte la sentencia impugnada. Afirma la recurrente que cuando se dividió la finca matriz en varías, '[...]con motivo de la partición efectuada en el año 1950, continuó el signo aparente entre las mismas por parte de los herederos, hasta que las compró mi mandante Don Bartolomé y su esposa en fecha 18-02-1982, continuando con el signo aparente hasta el día de hoy'. La existencia de un signo aparente es lo que muestra la realidad de las servidumbres de paso y por tanto la circunstancia que excluye el derecho de la demandante al cierre de su predio.

El artículo 541 del Código Civil regula la constitución de la servidumbre por el llamado destino del padre de familia al indicar que 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'. En similares términos, el artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 expresa que 'La existencia de un signo aparente de servidumbre de paso entre dos o más predios, establecido o mantenido por su propietario, se considerará, si se enajenara alguno, inter vivos o mortis causa, como título de constitución de la servidumbre, salvo que, en el momento de separarse la propiedad de las fincas, conste expresamente lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o que se haga desaparecer materialmente aquel signo antes del perfeccionamiento del negocio traslativo de dominio'.La norma foral alude a la servidumbre de paso expresamente y, en cuanto a la exclusión de la posibilidad de constitución de servidumbre, se añade que la desaparición del signo tenga lugarmaterialmente.Este adverbio refuerza uno de los requisitos exigidos para la constitución de la servidumbre por este cauce legal, esto es, la existencia de un signo material, de una exteriorización de cuál es el signo cuyo mantenimiento va a tener lugar. En ese sentido, a lo largo de los escritos de alegación de la parte demandada reconviniente, así como del presente recurso de casación, son numerosas las alusiones a la existencia de ese signo aparente pero en ningún momento ni en ningún lugar de la litis se ha explicitado cuál es el concreto signo, o signos, a los que se refiere el recurrente y cuya consideración como servidumbre es pretendida. No se ha mostrado qué concreta plasmación sobre el terreno tiene el pretendido paso, o pasos si se incluye el que habría de conducir al pozo. Se menciona el signo de manera absolutamente indefinida, sin delimitación alguna sin exteriorizar qué concreta manifestación presenta. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 nos dice que 'La existencia y mantenimiento del signo aparente que determina el nacimiento de la servidumbre por constitución del padre de familia ( artículo 541 del Código Civil ) requiere el examen no sólo de la objetividad del signo sino también la consideración de la finalidad para la que el mismo fue creado'. En este caso no se ha expresado, se reitera, cuál es el concreto signo de la servidumbre de paso, dónde se materializa, se objetiva, el paso sobre el que se pretende constituir el derecho. No se trata, por consiguiente, tanto de la necesidad o no del paso, lo que entroncaría con el aludido enclavamiento, sino si existe o no signo alguno de la realidad de ese paso. Es por ello que la sentencia recurrida no se ajusta en su razonamiento al precepto pues por signo aparente no puede entenderse la atribución de la era que conecta con el hórreo, como se afirma en la conclusión del fundamento jurídico cuarto. La sentencia de 6 de diciembre de 1985 alude expresamente a la visibilidad del signo cuando afirma que 'La constitución tácita de la servidumbre regulada en el artículo quinientos cuarenta y uno del Código Civil , parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas, susceptible de ser configurada como servidumbre predial si los fundos perteneciesen a distintos propietarios, derecho real cuya creación se origina ex lege concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala - sentencias de tres de julio de mil novecientos ochenta y tres , siete de julio de mil novecientos ochenta y tres y veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro , entre otras-, por lo que será evidente que si falta tal apariencia creada por el dueño único, no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma'En la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2000 se alude aun estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominicaly a quetal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos. En conclusión, resulta incuestionable que no se ha mostrado por la parte reconviniente cuál es el signo evidente, con plasmación física, de los pasos cuyo declaración como servidumbres se pretende sea declarada y ello determina necesariamente el decaimiento del motivo y, por tanto, de la pretensión de la demandante.

SEXTO. - El tercer motivo de casación contiene la denuncia de la infracción de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia por considerar que se ha producido una situación de enclavamiento que justifica el reconocimiento de la servidumbre. El motivo no puede ser estimado.

Lo que el artículo 86 de la Ley de derecho Civil de Galicia contempla es la constitución forzosa de una servidumbre de paso. En ningún momento de la demanda se menciona el referido precepto y ni siquiera se alude a la situación de enclavamiento de la finca y pozo para justificar la existencia de esa servidumbre de paso, extremo que es natural pues como ya se indicaba en la sentencia de esta Sala de 4 de septiembre de 2014 'escontradictorio afirmar que la finca está enclavada y al mismo tiempo que existe un signo aparente de servidumbre'. Por otra parte lo pretendido en la demanda era el reconocimiento de la existencia un paso, no tanto la constitución ex novo del inexistente por situación de interclusión, que es lo realmente contemplado en el artículo 86 citado. A lo anterior debe añadirse, como se anticipó, que lo realmente planteado con este motivo es una cuestión nueva que no fue debidamente introducida en el debate con su incorporación en los escritos de alegación de la parte ahora recurrente. Efectivamente, en todos ellos se justifica la existencia de la servidumbre de paso, como se indicó en el fundamento anterior, en la adquisición por destino de padre de familia al amparo del artículo 541 del Código Civil y 87 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , obviando título distinto que justifique la presencia de la servidumbre o, en su caso, la forzosa constitución de la misma.

No es posible la introducción en casación de cuestiones nuevas que no fueron debidamente planteadas en la instancia. En sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2015 se indicó que 'La cita como infringido del último de los preceptos mencionados resulta inopinada porque la recurrente en ninguna de las instancias y en ninguno de sus escritos rectores (incluido su recurso de apelación) suscitó extremo alguno tocante a los requisitos de la acción negatoria ejercitada contra ella, lo que hace a tal cita constitutiva de la introducción -prohibida- de una cuestión nueva en casación (por todas, STSJG 31/2015, de 30 de junio ).

SÉPTIMO.- Finalmente y como ultimo motivo de casación, alude la recurrente a la infracción del contenido del artículo 87.1 y 2 en relación con el artículo 82, todos ellos de la Ley de Derecho Civil de Galicia .

Sirva lo razonado anteriormente en relación con las cuestiones nuevas para rechazar el motivo planteado. En ningún momento hizo alusión la parte ahora recurrente a la existencia de un convenio o negocio jurídico del que surgieran las servidumbres a las que se contrae la acción confesoria interpuesta. Ninguna mención se hizo en la reconvención a la aplicación de los referidos preceptos más allá de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia. En ningún momento se aludió a la existencia de ese negocio jurídico constitutivo de la servidumbre más allá del que se deriva del supuesto contemplado en el artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Pretender en este momento que la servidumbre se ha constituido en virtud de negocio jurídico distinto del anterior no solo resulta una cuestión nueva sino que, además, va en contra de la situación fáctica que ha sido declarada en la sentencia impugnada, lo que entronca con la causa de inadmisión a que se refiere el artículo 483.2.1º de la Ley de enjuiciamiento civil del predio sirviente. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016 ( en igual sentido se pronuncia la de 18 de febrero del mismo año ) analiza la controversia que existe en cuanto a la naturaleza jurídica de la servidumbre constituida al amparo del artículo 541 del Código Civil y así indica que se contraponen por la doctrina y jurisprudencia dos posiciones en relación con la misma, la que se apoya en considerar que su constitución es tácita o voluntaria, esto es, dependiendo de la voluntad del o de los interesados, y la que considera que es una servidumbre de constitución automática, por ministerio legal. Entre las dos posiciones, la resolución anterior aboga por asumir la primera, en primer lugar por entender que se acomoda mejor a los antecedentes históricos de la figura, esto es, el Derecho Romano interpretado por los glosadores y el derecho consuetudinario francés, de donde se proyecta al Código Civil de ese País que, a su vez, proyecta la institución a, entre otros, el Código Civil español de 1889; en segundo lugar la propia dicción literal del precepto queparte de la presunción de la voluntad en el modo o en el iter de constitución de esta servidumbrey esa voluntad aparece tanto en el momento de configurar el signo aparente como cuando se mantiene al dividirse los predios sin que nada se diga al respecto; finalmente y en tercer lugar, se justifica porque '[...]la tesis de su configuración automática o ex lege, cercena injustificadamente el alcance sistemático que se deriva de este juego de la voluntad, especialmente con relación a la servidumbre cuyo acto de destinación responde a un criterio de mera utilidad, conveniencia o comodidad entre las fincas, y no a un estricto requisito de necesidad o servicio respecto del predio dominante que la justifique pues, en tal caso, dicha particularidad del criterio de mera comodidad resultaría inobservado con relación a la posible extinción de la servidumbre por causa de innecesaridad sobrevenida en los supuestos de constitución ex lege (caso del artículo 568 del Código Civil ), que sólo atiende a la razón de necesidad o servicio que se deriva de las servidumbres de paso legales o forzosas'.

Pues bien, atendiendo a ese significado negocial de la constitución de la servidumbre ex artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, no cabe sino rechazar el alegato expuesto y no solo por lo indicado en relación al respeto de los hechos contemplados en la sentencia sino también porque no es posible atender a una doble constitución negocial de la servidumbre y en ese sentido la única que se ha traído a la litis es la que se deriva del artículo 86 ya citado por lo que el motivo debe decaer.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la desestimación de los motivos en que se basa el recurso de casación planteado, procede declarar no haber lugar a la misma y, en consecuencia, se confirma la sentencia impugnada y todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas devengadas por el recurso, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, en lo que atañe al depósito constituido para recurrir, procede decretar su pérdida ( D.A. 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Melchor , don Ovidio y don Rodrigo contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 20 de mayo de 2016 , la cual confirmamos y todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas devengadas por el recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.