Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2016 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN CRISTÓBAL GALVE SAURAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, elRecurso de Casación Foral nº 31/2016,contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 28 de octubre de 2016 , en autos de Procedimiento Ordinario nº 62/15, (rollo de apelación civil nº 6/2016) sobre alteración de cauce de agua, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella/Lizarra siendo recurrentes los demandadosD. Agustín , D. Adriano y DÑA. Almudena , representados ante esta Sala por la Procuradora Dña. Alicia Fidalgo Zudaire y dirigidos por el Letrado D. Francisco Manuel Gómez Echarri, y recurridos los demandantes D. Arturo Y DÑA. Benita , representados en este recurso por el Procurador D. Pedro Barno Urdiain y dirigidos por el Letrado D. Víctor Leal Grados.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Pedro Barnó Urdiain, en nombre y representación de Dª Benita y D. Arturo , en la demanda de juicio ordinario seguida ante el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Estella contra Dª Almudena , D. Agustín y D. Adriano , estableció en síntesis los siguientes hechos: los actores son propietarios de la parcela nº NUM000 compuesta por las fincas registrales nº NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Zufía (Navarra). Los demandados, Dª Almudena y D. Agustín , son propietarios, a su vez, de la parcela nº NUM004 , que linda por el oeste con la parcela NUM000 y por el resto de sus linderos con la parcela catastral nº NUM005 perteneciente al también codemandado D. Adriano . La finca, propiedad de mis representados, no se encuentra gravada con servidumbre de ningún tipo en beneficio de las fincas pertenecientes a los codemandados ni mucho menos la de vertido artificial de aguas pluviales o de otro tipo. En el propio entorno físico en el que se encuentran las actuales parcelas catastrales nº NUM000 , NUM004 y NUM005 se ubica igualmente la parcela catastral nº NUM006 . Dicha parcela nº NUM006 está a un nivel superior a la nº NUM005 , y ésta, respecto a la nº NUM004 , formándose entre ellas una ladera o cuesta, por lo que las aguas pluviales que transcurrían de la parcela nº NUM006 a las parcelas NUM005 y NUM004 , no desembocaban en la parcela nº NUM000 sino que iban directamente a la nº NUM004 . Los codemandados han alterado el cauce natural de las aguas pluviales procedentes de la parcela nº NUM006 . Así, el codemandado D. Adriano ha procedido a realizar con una azada un regacho o pequeña acequia en la parcela nº NUM005 de su propiedad para evitar que las aguas pluviales que transcurrían por el cauce natural que atraviesa dicha finca desembocaran en la parcela nº NUM004 , perteneciente a su nuera e hijo. Asimismo, la construcción de una vivienda en la parcela ubicada en la finca nº NUM004 , sin efectuar una correcta recogida de las aguas pluviales, ha provocado el desvío de las mismas a la parcela perteneciente a mis representados. En la pared central de las referidas parcelas nº NUM006 y NUM005 existe una zona de vaguada, que acumula el agua procedente de las escorrentías superficiales provocadas por las precipitaciones, conduciéndola de forma natural, a través de la parcela nº NUM005 , hasta la parte inferior de la parcela nº NUM004 , vertiéndose a continuación en un desagüe de pluviales antiguo. Todos estos extremos se acreditan mediante informe pericial que se aporte. En el Proyecto Técnico utilizado para la construcción de la referida vivienda en la parcela nº NUM004 se pone de manifiesto que, a pesar de que existía un estudio geotécnico que advertía de la presencia de humedad, no se proyectó drenaje alguno en torno a la vivienda ni al perímetro del cercado y que tampoco se previó la canalización de las aguas pluviales provenientes de la vaguada. Esto conlleva que las aguas que transitaban por la parcela nº NUM004 con anterioridad a la construcción de la vivienda, en lugar de dirigirse hacia el desagüe (donde siempre habían desaguado), eran frenadas por la propia construcción y cerramiento de la finca, siendo desviadas de forma artificial a la parcela nº NUM000 perteneciente a mis representados. Sí es cierto que se previó la recogida de aguas de la cubierta de edificación a través de una canalización subterránea y que se colocaron rejillas de drenaje en la zona destinada a aceras pero no se realizó actuación alguna en el lugar donde van a parar las aguas pluviales procedentes de la vaguada al carecer de rejillas de drenaje. En el año 2014, tres años después de construir la vivienda, los demandados titulares de la parcela nº NUM004 colocaron un tubo y un drenaje subterráneo junto a la acera para drenar el agua que se acumulaba en la parte norte de la finca y evacuarla indebidamente a la parcela nº NUM000 . Dicho tubo fue posteriormente retirado (ante los requerimientos de mis representados) pero sin eliminar el drenaje que sigue evacuando las aguas a la finca de mis representados. Han resultado infructuosas cuantas gestiones se han realizado para solucionar este asunto de forma amistosa ya que la parte demandada, en lugar de atender al requerimiento extrajudicial que se le hizo, comenzó a realizar actos atentatorios contra los intereses de mi representados, que dieron lugar a varias denuncias. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se declare: 1º) Que la parcela nº NUM000 del polígono NUM003 de la localidad de Zufía (Navarra), es decir, que las fincas registrales nº NUM001 del tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 y nº NUM002 del tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM010 del Registro de la Propiedad de esta Ciudad, pertenecientes a Don Arturo y a Doña Benita , carecen y no han adquirido derecho de servidumbre de vertido de aguas pluviales ni de otro tipo a favor de la parcela nº NUM004 del mismo polígono y localidad, o finca registral nº NUM011 del tomo NUM012 , libro NUM004 , folio NUM013 , perteneciente a Don Agustín y Doña Almudena , ni a favor a la parcela nº NUM005 también del mismo polígono y localidad, perteneciente a Don Adriano ; y por tanto, y en consecuencia, la finca de los demandantes se encuentra libre de la citada servidumbre, careciendo las dos fincas pertenecientes a los demandados del derecho a verter las aguas sobre la finca perteneciente a los demandantes; declarándose igualmente que los tanto en lo que se refiere a la servidumbre como

2º) Que Don Adriano ha procedido a alterar al cauce natural de las aguas pluviales que transitaban por la parcela nº NUM005 del polígono NUM003 de la localidad de Zufía (Navarra) a él perteneciente, desviándolas hacia la parcela nº NUM000 del mismo polígono y localidad perteneciente a los demandantes, mediante la excavación de una zanja; y que Doña Almudena y Don Agustín han procedido a alterar el cauce natural de las aguas pluviales que discurrían por la parcela nº NUM004 del citado polígono y localidad, a ellos pertenecientes, desviándolas hacia la citada parcela nº NUM000 de los demandantes, mediante la colocación de un tubo de drenaje, así como mediante la construcción de una vivienda y la incorrecta canalización de las aguas pluviales que por ella discurrían con anterioridad; declarándose que dichos actos superan las relaciones de vecindad de la Ley 367 del Fuero Nuevo de Navarra.

3º) Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a Don Adriano , a su costa, a eliminar la zanja que ha excavado en la parcela nº NUM005 del polígono NUM003 de Zufía (Navarra) y a abstenerse de realizar en lo sucesivo cualquier acto de perturbación o despojo sobre la parcela nº NUM000 del mismo polígono perteneciente a mis representados y más concretamente el del vertido sobre la misma de las aguas pluviales procedentes de su finca; condenándose igualmente a Doña Almudena y su esposo Don Agustín para que, a su costa, procedan a la retirada del tubo y del drenaje utilizan para el vertido sobre la parcela nº NUM000 perteneciente a los demandantes de las aguas pluviales procedentes de la parcela nº NUM004 del polígono NUM003 de la localidad de Zufía; absteniéndose en lo sucesivo de canalizar o desviar las aguas de su finca sobre la finca de los demandantes.

4º) Se proceda a la cancelación de cuantas inscripciones registrales pudieran resultar contradictoria con la totalidad de los anteriores pronunciamientos.

5º) Se condene a todos los codemandados a las costas causadas en el presente procedimiento judicial'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció la Procuradora Dª Alicia Fidalgo zudaire, en nombre y representación de Dª Almudena , D. Agustín y D. Adriano , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: en ningún momento mis mandantes han alegado ostentar derecho de servidumbre alguno en relación con la finca de los actores por lo que, esta demanda es manifiestamente improcedente y carece de sentido. Diferente cuestión es que los demandados deban recibir las aguas pluviales de los predios superiores, como algo inevitable dadas las características físicas del terreno, puesto que su finca está en el punto más bajo de la orografía del lugar. Esto no constituye una servidumbre sino lo que se conoce como limitación de la propiedad. Como se acredita con el informe topográfico que se acompaña, es absolutamente incierto que las aguas pluviales que transcurrían desde la parcela NUM006 desembocaran en la NUM014 (actuales NUM005 y NUM004 ) y no en la NUM000 . Es también rotunda y totalmente incierto que mis mandantes hayan alterado cauce natural alguno; es más, con la construcción de la vivienda, los drenajes y los sistemas de recogida de las aguas, a la parcela NUM000 le llega en todo caso menos agua que la que le llegaría de no estar la construcción. Sin embargo, los demandantes no han tenido en cuenta dos extremos: 1º) que el Sr. Adriano , hacia el año 1985, realizó dentro de la parcela NUM014 (actual NUM005 y NUM004 ) una zanja a un metro de profundidad, la rellenó con piedra y la tapó para poder sembrar encima, con el objetivo de drenar en parte las aguas subterráneas existentes en la zona. El agua que recogía y recoge esta zanja, desagua en la cuneta, al lado de donde se encuentra ahora la entrada de la finca y los desagües que, por cierto, fueron colocados en el año 2011, con motivo de la construcción de la vivienda y no hace muchos años, como se indica en la demanda y en el informe pericial. La existencia de esta zanja (desconocida al parecer por los demandantes) hace que algunos de los indicios recogidos en el informe pericial sean infundados. 2º) El Sr. Adriano realizaba habitualmente una pequeña zanja con la azada, al objeto de recoger las aguas superficiales y las dirigía hacia la misma zona de los desagües. Todo ello puede explicar quizá, que anteriormente a la construcción de la vivienda llegase menos cantidad de agua a la parcela NUM000 que la que cabría esperar; pero, no porque la caída natural de las aguas pluviales no llegase a dicha parcela, sino porque mi mandante actuaba en tal sentido para proteger mejor lo sembrado y este hecho, indirectamente, beneficiaba a los actores. Es más, gracias a la construcción de la vivienda y a la canalización de parte de las aguas por la acera perimetral de la misma, gran parte de las aguas que se reciben de la parcela NUM005 se encauzan hacia el sumidero existente en la acera, evacuándose a los desagües. Es cierto que el matrimonio Adriano Almudena realizó un pequeño drenaje subterráneo desde dentro de su parcela colocando al final del mismo una tubería, como apoyo a la rejilla en los momentos en que ésta no pudiera absorber el caudal en su totalidad, pero el mismo fue anulado a los pocos días después de recibir la carta del letrado de los actores y por ello, se quitó la tubería de salida, se obstruyó el orificio de entrada del agua y se anuló totalmente el sistema. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo: Desestimo la demanda formulada por Dña. Benita y D. Arturo , a través de su representación procesal, frente a Dña. Almudena , D. Agustín y D. Adriano , que comparecieron también debidamente representados y, en consecuencia, les absuelvo de las pretensiones ejercitadas frente a ellos con condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas'.

CUARTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 28 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva dice textualmente:'Fallo:Esta Sala acuerda la íntegra estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Benita y de Don Arturo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Estella, la cual revocamos íntegramente y acordamos, la estimación de al demanda interpuesta contra Doña Almudena , don Agustín y don Adriano , declarando:1.-Que la parcela número NUM000 del polígono NUM003 de la localidad de Zufía (Navarra), compuesta por las fincas registrales número NUM001 del tomo NUM007 , libro NUM008 folio NUM009 y la número NUM002 del tomo NUM007 del libro NUM008 folio NUM010 , pertenecientes a los actores carecen y no han adquirido derecho de servidumbre de vertido de aguas pluviales ni de otro tipo en favor de la parcela número NUM004 del mismo polígono, finca registral número NUM011 del tomo NUM012 , libro NUM004 , folio NUM013 , perteneciente a don Agustín y doña Almudena , ni en favor de la parcela número NUM005 del mismo polígono perteneciente a don Adriano . Por tanto, la finca de los demandantes se encuentra libre de servidumbre, careciendo las dos fincas pertenecientes a los demandados del derecho a verter aguas sobre la misma. Consecuencia de ello procede condenar a don Adriano a eliminar a su costa la zanja excavada en la parcela de su propiedad, absteniéndose de realizar en lo sucesivo cualquier acto de perturbación o despojo sobre la parcela propiedad de los actores y más concretamente el de vertido sobre la misma de las aguas pluviales procedentes de su finca. También se condena a doña Almudena y don Agustín a retirar a su costa el tubo y el drenaje completo utilizado para el vertido sobre la parcela propiedad de los demandantes de las aguas pluviales procedentes de su propia parcela, absteniéndose lo sucesivo de canalizar o desviar las aguas de su finca sobre la finca de los demandantes. Se acuerda también la cancelación, si existiera, de cuantas inscripciones registrales resulten contradictorios con los anteriores pronunciamientos. Las costas causadas en primera instancia serán impuestas a la parte demandada, no haciendo expresa condena de las causadas en esta segunda instancia'.

QUINTO.-Contra dicha resolución interpuso la parte demandada recurso de casación en base a los siguientes motivos:

I.-DE INFRACCIÓN PROCESAL:

Primero.- Al amparo y con fundamento en el art. 469.1.2º de la LEC , por infracción del principio de justicia rogada contenido en el art. 216 LEC e infracción del art. 218.1 LEC al estimar la demanda, apartándose de los hechos y de lacausa petendien los que basaba la pretensión la parte actora, en relación a la existencia de un único cauce natural que recogía las aguas naturales de las fincas de los demandados por el cual dichas aguas nunca llegaban a la finca de los demandantes y, sin embargo, se estima la demanda asumiendo que existen otros cauces naturales que llevan agua a dicha finca.

Segundo.- Al amparo y con fundamento en el art. 469.1.4º de la LEC por vulneración del art. 24 de la C.E por quebrantamiento del art. 299.1.6º de la LEC en relación con el art. 370.4 LEC , sobre la prueba de interrogatorio del testigo-perito, llegando a eliminar la virtualidad jurídica de la misma como medio probatorio válido.

Tercero.- Al amparo y con fundamento en el art. 469.1.4º de la LEC por vulneración del art. 24 de la C.E por error en la valoración de la prueba, por interpretación ilógica o irrazonable de la prueba de perito-testigo, por sí misma y puesta en relación con el resto de las pruebas realizadas (pericial, reconocimiento de parte y documental) infringiendo el art. 376 LEC relativo a la valoración de la prueba testifical.

Cuarto.- Al amparo y con fundamento en el art. 469.1.4º de la LEC por vulneración del art. 24 de la C.E por arbitrariedad e interpretación ilógica o irrazonable de la prueba pericial, por sí misma y puesta en relación con el resto de las pruebas realizadas ( documental, peritos testigo y reconocimiento judicial) infringiendo el art. 348 LEC relativo a la valoración del dictamen pericial.

Quinto.- Al amparo y con fundamento en el art. 469.1.2º de la LEC , por falta de motivación de la valoración de la prueba con infracción del art. 218.3 LEC y del art. 120.3 de la CE y jurisprudencia y doctrina constitucional aplicable.

Sexto.- Al amparo y con fundamento en el art. 469.1.4º de la LEC por vulneración del art. 24 de la C.E por infracción del art. 326.1 de la LEC relativo a la valoración de los documentos privados, aislada y conjuntamente con el resto de las pruebas (reconocimiento judicial, pericial, testigo-perito) con relación a los documentos nº 16 a 21 de la contestación a la demanda y en relación con los documentos nº 24 a 26 de la demanda.

Séptimo.- Al amparo y con fundamento en el art. 469.1.4º de la LEC por vulneración del art. 24 de la C.E por quebrantamiento del art. 299.1.5º de la LEC sobre la prueba de reconocimiento judicial y llegando a eliminar la virtualidad jurídica de la misma como medio probatorio válido.

Octavo.- Al amparo y con fundamento en el art. 469.1.4º de la LEC por vulneración del art. 24 de la C.E por arbitrariedad e interpretación ilógica o irrazonable de la prueba de reconocimiento judicial, por sí misma y en relación con el resto de las pruebas realizadas (documental, perito-testigo y reconocimiento judicial).

II.-DE CASACIÓN.

Único.- Con fundamento en el art. 477.2.3º LEC por cuanto la sentencia recurrida presenta interés casacional al no existir doctrina jurisprudencial del TSJ de Navarra en relación a la Ley 351 del Fuero Nuevo.

SEXTO.-Por auto de fecha 17 de enero de 2017 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 28 de Febrero de 2017 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 13 de Marzo de 2017.

OCTAVO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Historia procesal del conflicto.-

Los hoy recurridos, Doña Benita y Don Arturo , titulares de la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM003 de la localidad de Zufía, han venido manteniendo que los hoy recurrentes, Doña Almudena , Don Agustín y Don Adriano , titulares de las parcelas catastrales nº NUM006 , NUM004 y NUM005 del referido polígono catastral y situadas a un nivel superior que la nº NUM000 , han alterado el cauce natural de las aguas pluviales que transitan por su parcela, desviándolas, mediante la excavación de una zanja, colocando un tubo de drenaje y construyendo una vivienda con incorrecta canalización de las aguas pluviales, de tal suerte que el curso de las aguas se ha desviado hacia la referida parcela nº NUM000 .

Tras fracasar intentos de solución amistosa, incluso mantenimiento de procedimientos seguidos ante otro orden jurisdiccional, los referidos recurridos formularon ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estella acción negatoria de servidumbre, solicitando que se declarase que la finca de los actores no debe soportar la servidumbre de vertido de aguas pluviales de las fincas superiores; vertido derivado de actos realizados por los demandados alterando el cauce natural de las aguas.

El procedimiento fue tramitado bajo el número 62 de 2.015, compareciendo en él los demandados, oponiéndose a la demanda, y finalizando mediante Sentencia de 2 de noviembre de 2.015 que, tras mantener que el contenido de la acción ejercitada, basada en la aplicación de la ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra, no se enmarca en el ámbito de la servidumbre de aguas sino en el de las relaciones de vecindad, de tal suerte que se sanciona la realización de actos tendentes a alterar el cauce actual de las aguas, con perjuicio de terceros y desestima la demanda, valorando la prueba practicada y comprobando, de un lado, que ha sido retirada la antes mencionada tubería-canalización y, de otro, que no ha quedado acreditada la alteración del curso natural del agua ni tampoco cuál ha sido el perjuicio causado.

Interpuesto por los actores recurso de apelación, fue estimado por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de octubre de 2.016 , valorando, fundamentalmente, las pruebas practicadas en el procedimiento a instancia de ambas partes, y entiende que han tenido lugar los supuestos a que alude la referida ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra concluyendo que los demandados, hoy recurrentes, han alterado el curso de las aguas que, anteriormente, discurrían por otro sitio sin alcanzar la finca de los actores y se acredita que en momento actual las aguas desembocan en ella, con producción de encharcamientos, constituyentes de perjuicios a los que alude la norma aplicada por lo que, a pesar de la retirada parcial del tubo de drenaje, estima íntegramente la demanda formulada en su día y declara la inexistencia de servidumbre u otro derecho real del que se derive que los demandantes deban soportar vertidos de aguas pluviales ni de otro tipo en favor de las fincas de los actores, condenando a los demandados a eliminar la zanja excavada, retirar el tubo de drenaje completo y abstenerse de realizar en el futuro actos de vertido, canalización o desvío de aguas desde sus fincas sobre la de titularidad de los actores.

Frente a la meritada sentencia se interpone el presente recurso de casación.

B).- Hechos declarados probados y de incidencia en la

resolución del recurso.-

Las conclusiones de índole fáctico alcanzadas por la sentencia impugnada derivan de la valoración de las pruebas periciales practicadas en el proceso, a instancia de ambas partes, con examen de la prueba de reconocimiento judicial efectuada por la juzgadora de primera instancia y de la documental fotográfica que consta en los autos.

Partiendo de que son contradictorios en sus consideraciones finales los informes periciales practicados a instancia de cada una de las partes y considerando que lo que impide la ley 351 del Fuero Nuevo no es la utilización o la variación en el uso o la utilización del agua en mayor cantidad que antes sino la ejecución de obras que puedan impedir, variar o desviar el curso natural de las aguas, entiende dicha sentencia que el informe efectuado por el geólogo se centra más en el estudio de las aguas subterráneas y su incidencia en la cimentación de la vivienda a construir que en la situación de las aguas superficiales, y mantiene que el informe pericial practicado a instancia de la actora es mucho más fundado, extenso y razonado, se ha adoptado en el ámbito de lo que es objeto estricto de la controversia (alteración del cauce de las aguas) y expresa que antes de la construcción de la zanja en la parcela NUM005 y del drenaje efectuado en la NUM004 , el cauce natural de aguas discurría desde la parte suroeste de la parcela NUM005 , coincidente con la central de la NUM004 y continuaba hacia la parte suroeste de la misma, sin afectar a la finca de los actores.

Se indica que, actualmente, la casa está en medio del cauce de las aguas, por lo que los dueños se vieron obligados a colocar una rejilla que recogiere las aguas.

Se concluye que, con la colocación de la zanja en la parcela NUM005 y el drenaje en la NUM004 , se encauzaron las aguas hasta la NUM000 , a fin de evitar que se inundaren las parcelas de los demandados hasta llegar a la mencionada rejilla; situación que no se ha solventado por la retirada del tubo de drenaje ya que las aguas discurren tanto por el regacho como por el agujero que ha quedado.

Se declara probado que, con anterioridad, las aguas no iban antes a la parcela NUM000 , ya que discurrían por otro sitio sin alcanzar la finca de los actores.

La sentencia impugnada menciona que las conclusiones obtenidas por dicho informe pericial son corroboradas por las fotografías existentes en el procedimiento y la prueba de reconocimiento judicial, con independencia de la profundidad de la zanja a que alude la juez de primera instancia.

Es de tener en cuenta que, como se ha indicado, se ha procedido a la retirada del tubo pero no se ha tapado el drenaje por lo que sigue entrando agua.

SEGUNDO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.-

Los recurrentes formulan el primer motivo de infracción procesal denunciando incongruencia de la sentencia impugnada por infracción de los principios de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ) y estimar la demanda apartándose de los hechos y causa petendi aducidos por los actores ( artículo 218.1 de la ley procesal ) por haberse adoptado la sentencia en base o apoyo de hechos distintos de los que derivan de la acción ejercitada en la demanda y de la base argumental de la misma.

Quieren deducir los recurrentes tal vicio de la afirmación existente en la sentencia (recogiendo lo que en sentido similar se contenía en el informe pericial del Sr. Jesús y parecía desprenderse de la declaración del Sr. Victoriano y Sra. Crescencia ) en el sentido de que las aguas que recibía la finca de los actores ( NUM000 del polígono NUM003 ) podrían devenir de cauces naturales distintos de los que resultaban de la desviación efectuada por los demandados, como consecuencia de la zanja y tubo-drenaje efectuados en las fincas NUM005 y NUM004 del citado polígono catastral de Zufía.

Es cierto que la vulneración del principio de justicia rogada puede tener lugar al sustentarse la decisión jurisdiccional en hechos distintos de los que constituyen la base fáctica de la acción ejercitada en la demanda, pero tal vicio no se observa, en modo alguno, en la sentencia impugnada ni en su razón de decidir.

Efectivamente, la Sala, en aplicación de lo dispuesto en la ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra, declara que los demandados infringieron los deberes que les competen en el ámbito de las relaciones de vecindad al alterar el cauce natural de las aguas, mediante la realización de una zanja y un tubo de drenaje (posteriormente solamente drenaje y restos del tubo eliminado), desde las fincas de su titularidad, de tal suerte que la finca NUM000 , como resultado de tales actos, comenzó a recibir una aportación de aguas pluviales que anteriormente no recibía. Y si se examina la demanda se comprueba que es ésa, exactamente, su base fáctica, si bien, erróneamente, fue calificada la situación como un intento de constitución y/o existencia de una servidumbre de aguas, que no tiene tal efecto en la interpretación de la ley aplicable, 351 del Fuero Nuevo de Navarra, como así lo han declarado las sentencias adoptadas en la instancia; cuestión que nada afecta a la denuncia ahora efectuada ni, tampoco, al conjunto del recurso de casación.

Nada empece a lo anteriormente expuesto que en la sentencia se viertan expresiones en relación a que la finca NUM000 pudiere recibir aguas de otros cauces naturales, cuestión que ni es objeto del proceso, ni ha quedado probada, ni sobre la que se ha construido la sentencia, sin que la estimación de la demanda ha tenido en ello incidencia ya que lo ha sido por entender han tenido lugar los hechos a que aludía la pretensión ejercitada por los actoras, ceñida al agua recibida en la finca de los actores como consecuencia de la alteración por los demandados del cauce natural de las aguas.

En tal sentido, procede desestimar tal vicio denunciado en el motivo ahora examinado.

Por lo que respecta a la aducida incongruencia de la sentencia, asumiendo la doctrina que, al parecer, se contiene en el motivo, efectivamente ha de venir como consecuencia del apartamiento del fallo de la sentencia de la pretensión ejercitada en la demanda y de su causa petendi y, como se ha indicado anteriormente, existe una correspondencia entre el suplico de la demanda y la sentencia.

No puede achacarse de incongruente el fallo de la sentencia al acordar la estimación íntegra del suplico de la demanda a pesar de haber mantenido que, conforme a la ley 351 del Fuero, no puede hablarse en Navarra de hallarnos en el ámbito de una servidumbre de aguas (simple consideración jurídica de los mismos hechos) y declarar la inexistencia de tal derecho real para, a continuación, mantener ha tenido lugar un desvío indebido del cauce natural de las aguas, ordenándose la reposición de la situación al momento anterior a la realización de los actos causante de dicho desvío del cauce; aspecto que será objeto de análisis en el examen de la petición subsidiaria formulada por los recurrentes en el apartado 3º de su recurso de casación, pero que no afecta, más bien lo contrario, a la incongruencia de la sentencia.

Así pues, en el examen de los demás motivos del recurso, se hará el adecuado análisis sobre la concurrencia o no de los requisitos exigidos por la ley 351 del Fuero, así como de los efectos de un eventual desvío indebido del cauce de las aguas, pero, en este momento, ha de mantenerse que no ha tenido lugar supuesto alguno de incongruencia de la sentencia impugnada.

En consecuencia, es procedente la desestimación del motivo de infracción procesal ahora analizado.

TERCERO.- SOBRE LA PRUEBA DEL TESTIGO-PERITO.-

Los recurrentes formulan los motivos de infracción procesal segundo y tercero por vulneración, respectivamente, de los artículos 269.6, en relación al 370.4 de la LEC y 376 de dicha ley procesal en relación a la práctica y valoración de la prueba del testigo-perito Don Victoriano , geólogo de profesión, que pueden ser objeto de análisis conjunto.

Efectivamente, la infracción apreciada por los recurrentes en relación a dicha prueba no tiene referencia en cuanto respecta a su admisión y su práctica, sino, estrictamente, a la valoración de la misma efectuada por la sentencia que se impugna.

Así, la vulneración contenida en el motivo segundo se ciñe a cuanto dispone el artículo 370.4 de la LEC en orden a la admisión de las manifestaciones del testigo perito, en relación a los hechos, basadas en los conocimientos científicos, técnicos y...prácticos del deponente y la expresada en el motivo tercero refiere vulneración del artículo 376 de la LEC sobre la valoración de la prueba testifical conforme a las reglas de la sana crítica, pero, en nuestro caso, está relacionada con la apreciación de la prueba pericial que ha de ser realizada mediante una valoración razonable y lógica , tanto en sí mismo considerada como en relación a las demás pruebas practicadas en el proceso.

Son conocedores los recurrentes de la dificultad de que prospere en casación el recurso basado en la infracción de la valoración de la prueba testifical pues, teniendo como referente el principio de la sana crítica, sin que la Ley expresa normas o pautas concretas para su aplicación, y de que la jurisprudencia venía requiriendo reiteradamente, entre otras las Sentencias de esta Sala (con contenido similar a la que citan los recurrente en su recurso) de 2 y 11 de marzo de 1.999 , que, recogiendo la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 9 de enero de 1985 y 30 de julio, declararon que la remisión legal que somete la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba, se ha concluido de todo ello que las reglas de la sana crítica, al no hallarse consignadas en norma positiva alguna, no pueden citarse como infringidas en casación; y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de la instancia, no revisable en casación, de no evidenciarse arbitraria, irracional o contraria a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Dicha doctrina es, hoy en día, de interpretación restrictiva, al venirse requiriendo que tales vicios han de evidenciarse con carácter notorio.

Y en el caso de autos, además de no acreditarse tales requisitos, es preciso tener en cuenta que nos hallamos, junto con otros motivos que se analizarán con posterioridad, ante la discrepancia que los recurrentes mantienen en relación a la valoración de la prueba pericial que ha sido practicada por la sentencia impugnada, en unos casos estrictamente en cuanto a ella considerada y en los motivos ahora analizados, ante el carácter de testigo perito del Sr. Victoriano .

Y del examen de la sentencia objeto del recurso se desprende que tal apreciación ha tenido lugar al verse precisado el Tribunal a discernir sobre dictámenes contradictorios según hayan sido practicados a instancia de una u otra parte.

Así, teniendo en cuenta que el informe geotécnico elaborado por Don Victoriano expresa que la construcción de la vivienda efectuada por los demandados, lejos de perjudicarles les beneficia al permitir los drenajes, recoger y encauzar hacia la cuneta de la carretera gran parte de las escorrentías que se producen cuando llueve con cierta intensidad y que, en su declaración efectuada en el proceso, manifestó que la afluencia de las aguas que fluyen naturalmente por encima de las que no ha absorbido el terreno arcilloso lo es de forma natural y que crean problemas , únicamente en caso de lluvias excesivas, concluye ha de determinarse que existen varios cauces naturales por el que discurren las aguas, ante lo que la Sala, en su fundamento de derecho quinto, se ve forzada a poner dichas conclusiones en análisis crítico y conjunto con otras conclusiones contradictorias obtenidas por los demás peritos que han informado en el procedimiento.

Y no tiene lugar, en modo alguno, una falta de consideración de las manifestaciones efectuadas por quien es experto en la materia, sino que lo han de ser en el contexto en que tiene lugar el procedimiento (alteración del cauce natural de las aguas por la realización de una zanja y un tubo de drenaje), que no tiene un referente directo en el estudio de las aguas subterráneas y sus efectos sobre la cimentación de la vivienda que se preveía construir, sino sobre las consecuencias de tales actos en orden a calificarlos como generadores de una variación del referido cauce.

Se podrá estar de acuerdo o no con tal valoración, pero la misma ni vulnera las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testifical ni su resultado se aprecia ilógico, absurdo, mucho menos con carácter notorio, ya que la situación ha de reconducirse, como así también lo efectúan los recurrentes, a la valoración de la prueba pericial, cuyo examen se realizará seguidamente.

Cuanto antecede determina la desestimación de los motivos de infracción procesal ahora analizados.

CUARTO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.-

Los recurrentes formulan los motivos cuarto y quinto de infracción procesal en relación con la apreciación por la sentencia impugnada de la prueba pericial, denunciando vulneración de los artículos 348 (valoración estricta de la prueba pericial) y 218.3, ambos de la LEC (falta de motivación de la prueba pericial) que serán analizados, si bien separadamente, en un mismo fundamento de derecho, al objeto de examinar conjuntamente cuanto se refiere a la valoración de la referida prueba.

De entrada, el propio contenido del motivo quinto así como cuanto se deriva de los razonamientos expresados en el cuarto, conducen a la conclusión contraria a la pretendida por los recurrentes en su denunciada falta de motivación de la valoración de la prueba pericial.

No puede achacarse tal defecto procesal a la discrepancia que, legítimamente, se puede tener con el resultado de tal función y, como en el mismo sentido expresan los recurridos, la pretensión final de los recurrentes consiste en pretender enervar los efectos de la valoración de la prueba pericial y sustituirlos por los que interesan a sus pretensiones. A tal efecto, inversamente a cuanto resulta de la sentencia recurrida, parten, únicamente, del dictamen pericial vertido en el proceso a su instancia y, en consecuencia, llegan a conclusiones que determinarían la desestimación de la demanda.

A ello ha de añadirse la extensa consideración que la resolución judicial objeto del recurso efectúa en el fundamento de derecho sexto, partiendo de las deducciones de cada dictamen que, separada y razonadamente, se contienen en él.

En modo alguno tiene lugar supuesto de falta de motivación de la apreciación de la prueba pericial, sino mero intento de sustituir sus conclusiones por otras, favorables a las posiciones de los recurrentes.

En definitiva, procede la desestimación del motivo quinto de infracción procesal.

Por lo que respecta al cuarto, estricto supuesto de indebida valoración de dicha prueba, poco hay que añadir a cuanto los propios recurrentes exponen en su escrito de interposición en orden a los requisitos que reiterada jurisprudencia viene exigiendo para la alteración en casación del tal resultado valorativo efectuado por los juzgadores de la instancia. Así, ha de aparecer aquél como ilógico, irrazonable, ajeno a las normas que rigen el razonamiento humano o notoriamente antijurídico, a lo que hay que añadir, en la más reciente doctrina jurisprudencial, que tales defectos han de manifestarse de modo notorio al objeto de que su denuncia pueda prosperar en casación.

Y en el mismo sentido que ya se observó en el fundamento de derecho anterior sobre la valoración de la prueba referente al testigo-perito, ha de desestimarse el motivo de infracción procesal ahora analizado, pues no se aprecia en la valoración de la prueba pericial los defectos requeridos para considerar ha tenido lugar la vulneración denunciada, en relación al contenido del artículo 348 de la LEC .

Efectivamente, tras determinar el ámbito en que ha de analizarse el dictamen emitido por el geólogo que intervino sobre el terreno con la finalidad de proceder a la construcción de la vivienda de los demandados, refiere la sentencia impugnada que el dictamen elaborado a instancia de los actores, es más extenso y razonado y centrado en cuanto es objeto del procedimiento en relación a la situación anterior y posterior a la realización de la zanja y tubo de drenaje y si ello produjo alteración del cauce de las aguas de tal suerte que, antes y ahora, la parcela de los demandados recibía y recibe un flujo de agua que anteriormente no tenía lugar.

Y de ello considera la sentencia impugnada que ha tenido lugar un supuesto de alteración del cauce de las aguas, con los efectos que de ello tienen lugar en relación a la aplicación de la ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra y sus concordantes en relación a la infracción de las relaciones de vecindad.

Como se ha expresado, no tiene lugar supuesto de conclusión absurda, ilógica o irrazonable obtenida de la valoración de la prueba pericial, ni mucho menos aparente de modo notorio por lo que, con independencia de la discrepancia que puedan tener los recurrentes con su resultado, no tiene virtualidad para ser anulada en casación y ser sustituida por otra, más favorables a las pretensiones de dicha parte.

En conclusión, procede la desestimación del cuarto motivo de infracción procesal.

QUINTO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL.-

Los recurrentes formulan el motivo sexto de infracción procesal por vulneración del artículo 326.1 en conexión con el 319.1, ambos de la LEC , en relación a la prueba documental, referida a las fotografías aportadas al proceso por los demandados, de las que, a juicio de los hoy recurrentes, se comprueba que dicha parte procedió, en su día, a la eliminación del tubo de drenaje por lo ya no fluye, como consecuencia de dicho drenaje, el agua que los actores mantienen se vertía a su finca proveniente de las de los demandados.

Frente al alegato expuesto por los recurrentes ha de indicarse que la sentencia impugnada no sólo niega, sino reconoce que se ha retirado el tubo de drenaje, pero que no ha sido total y, además, acepta la declaración del perito Sr. Jesús , que directamente lo había comprobado, en el sentido de que la retirada del tubo no ha solucionado el problema porque ha comprobado in situ que sigue circulando agua tanto por el regacho como por el agujero que ha quedado, y así se declara que, además del informe pericial, «a través de las fotografías aportadas junto con la demanda..., acreditan la realidad del regacho por el que transita el agua y el encharcamiento de la finca NUM000 » « que los demandados han procedido voluntariamente a retirar el tubo, aunque no se ha tapado el drenaje por lo que sigue entrando el agua».

A su vista, de la valoración que de la documental fotográfica se ha efectuado en la prueba pericial que a ella se refiere y, por tal causa, no pueden analizarse aisladamente, no puede concluirse haya existido, de forma notoria y aparente, una vulneración de la norma a que aluden los recurrentes en la apreciación de la prueba documental, lo que determina la desestimación del motivo de infracción procesal ahora analizado.

SEXTO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE

RECONOCIMIENTO JUDICIAL.-

Los recurrentes formulan los motivos séptimo y octavo de infracción procesal, por vulneración del artículo 299.1.5º de la LEC sobre la prueba de reconocimiento judicial que, unida a la aducida interpretación ilógica o irrazonable de la misma, según entienden deriva de la sentencia impugnada, determina la eliminación de la virtualidad jurídica de la misma como medio probatorio válido.

En relación a la prueba de reconocimiento judicial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1.984 declaró que se trata de prueba de libre apreciación por los Tribunales, por lo que no puede prosperar nunca el recurso que se pretende apoyar en la valoración que de ella pueda haber hecho el Tribunal de Instancia, como se expresa en las Sentencias de 18 de noviembre y 15 de diciembre de 1.961 y 1 de febrero de 1.963 . Y en el mismo sentido, la Sentencia de 8 de noviembre de 1.986 declara que la inspección ocular practicada por un Juez no tiene que ser apreciada necesariamente en la sentencia que otro dicte, lo que excluye la eficacia vinculante de su contenido.

Bastando con la aplicación de la doctrina expresada para la desestimación de los motivos de infracción procesal ahora analizados, no se acredita que el resultado valorativo de la prueba aparezca ilógico, absurdo o irrazonable y, además, es de tener en cuenta que tampoco sirvió de elemento probatorio decisivo para la conclusión obtenida por la sentencia impugnada.

La resolución judicial objeto del recurso se asienta en la apreciación de los informes periciales practicados en el proceso y del análisis de los mismos, discrepantes, tal como con anterioridad se ha expuesto, pero no en la prueba de reconocimiento judicial.

Así, en el fundamento de derecho sexto de dicha sentencia, en relación a la zanja efectuada por los demandados, se acredita su existencia, como en tal sentido se contiene en la prueba de reconocimiento judicial, constituyendo la discrepancia de la resolución objeto del recurso con la apreciación efectuada por la juzgadora de primera instancia en cuanto se refiere a su profundidad y al hecho de tener o no carácter permanente el flujo de agua por dicha zanja. Pero, valorando la prueba pericial, se concluye que por dicha zanja y el espacio correspondiente al tubo de drenaje (no totalmente desaparecido), fluye agua proveniente de la finca de los demandados hacia aquella de la que son titulares los actores, por canales inexistentes con anterioridad, de tal suerte que tiene lugar una situación de encharcamiento de agua que anteriormente no tenía lugar.

Constituye la apreciación de tal prueba, como también sucedía con las fotografías, no en el examen y valoración individualizada de unas pruebas, sino de su examen conjunto y anexo a la prueba pericial, en la que descansa en definitiva la conclusión que se alcanza, por lo que no puede basarse la admisión del recurso en la indebida apreciación aislada de tales pruebas, como lo pretenden los recurrentes, en este caso de la prueba de reconocimiento judicial, lo que conduce a la desestimación de los motivos de infracción procesal ahora examinados.

SÉPTIMO.- SOBRE LA DESVIACIÓN DEL CAUCE DE LAS AGUAS.-

Los recurrentes formulan el único motivo de casación, por vulneración por la sentencia impugnada de la ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra, norma aplicada por las sentencias adoptadas en la instancia y que, tras examinar la Sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2.004 , otras resoluciones judiciales adoptadas por la Audiencia Provincial de Navarra, así como los comentarios doctrinales habidos en relación a la interpretación de dicha norma, concluyen que la misma ha sido aplicada indebidamente, al no concurrir ninguno de los requisitos exigidos al efecto, por lo que solicita se case y anule la sentencia objeto del recurso y se confirme la adoptada en primera instancia que había desestimado íntegramente la demanda deducida por los actores.

Separadamente se analizan los requisitos de alteración del cauce y la producción de perjuicios derivados de tal acción para, finalmente y de modo subsidiario, discrepar de los efectos determinados por la sentencia impugnada en relación a la reparación contenida en el fallo que, a juicio de los recurrentes, supone la adopción de consecuencias no previstas en la citada ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra.

En el presente fundamento de derecho se examinará la concurrencia de los requisitos precisos para considerar si el supuesto controvertido se halla entre los que determinan la prohibición a que se refiere la mentada ley 351 para, en su caso, analizar separadamente los efectos que han de atribuirse ante una eventual desviación del cauce de las aguas generador de perjuicios sobre (en el presente caso) bienes del vecino, los actores hoy recurridos.

Con carácter previo, ha de hacerse mención a cuanto afirman las sentencias adoptadas en la instancia, en el mismo sentido que cuanto se declaró en la Sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2.004 y así lo expresa unánimemente la doctrina científica que, a diferencia de la regulación general del Código Civil (artículo 552 ) y las sucesivas Leyes de Aguas calificadoras de la servidumbre natural de aguas, en Navarra, la ley 351, derivada de la actio aquae pluviae arcendae romana, no encuentra su razón de ser en el ámbito de las servidumbres sino en las limitaciones legales de la propiedad, en este caso por razón de vecindad, sancionando la alteración del cauce actual de las aguas sobre la finca del vecino, en perjuicio de él (ley 351 primer párrafo) e incluso otorgando también acción previsora del daño (ley 351 párrafo segundo).

De tal regulación resulta la necesidad de la concurrencia de ambos requisitos (alteración del cauce y perjuicios) para que tenga lugar la infracción a que alude la norma.

Viene también al caso el examen doctrinal a que antes se aludía ya que los recurrentes, subsidiariamente, y para el supuesto de que se estimase han incurrido en la referida vulneración, discrepan de los efectos de la misma y que se hallan contenidos en el fallo de la sentencia que impugnan.

Entrando en el examen de la alteración del cauce natural de las aguas, ha de comenzarse diciendo que la norma no sanciona a que éstas, lógicamente, hayan de discurrir de forma descendiente desde las fincas situadas en plano superior sobre las que se hallan en el inferior (cual sucede en nuestro caso entre ambas partes litigantes), ni tampoco que pueda serlo en mayor o menor cantidad de agua de forma natural, sino que lo que se impide es que el poseedor del inmueble pueda alterar el cauce de las aguas y, en el supuesto controvertido, a la vista de la prueba practicada, de los hechos acreditados en la sentencia objeto del recurso y de la desestimación de los motivos de infracción procesal antes analizados, que pretendían enervar los contenidos en la resolución judicial impugnada y/o sustituirlos por otros más concordes a las pretensiones de los hoy recurrentes, ha de concluirse que, en casación, ha de partirse de que ha tenido lugar una alteración del cauce natural de las aguas, causado por actos realizados por los demandados-recurridos (zanja, tubo y/o drenaje) de tal suerte que, derivado de dicha alteración, fluyen aguas sobre la finca del vecino, en nuestro caso los actores hoy recurrentes.

En el mismo sentido, se ha declarado probado que la referida alteración del cauce natural de las aguas ha causado perjuicios a los actores, pues, además de recibir aguas que antes no tenían lugar, han producido encharcamientos sobre su finca.

En definitiva, a la vista de los hechos declarados probados ha de concluirse que los demandados han incurrido en la infracción a que alude la ley 351 del Fuero Nuevo, con vulneración, en tal aspecto considerado, de las relaciones de vecindad a que, de forma general alude la ley 367.

Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de casación interpuesto, por lo que se refiere a dicho aspecto considerado y, en el mismo ámbito, confirmar la sentencia impugnada.

OCTAVO.- SOBRE LOS EFECTOS DE LA ALTERACIÓN DEL

CAUCE NATURAL DE LAS AGUAS.-

En el último inciso del motivo de casación, señalado como 3º por los recurrentes, se impugna, con carácter subsidiario, la sentencia objeto del recurso para el supuesto, como ha tenido lugar, de que se considerase que los demandados hubieren alterado el cauce natural de las aguas, con perjuicio de los actores, al proyectar aguas pluviales sobre la finca de éstos.

En este sentido, discrepan del fallo de dicha sentencia en cuanto, con estimación íntegra de la demanda, declara la inexistencia de servidumbre de agua, condena a los demandados a abstenerse en el futuro a realizar actos de perturbación o despojo sobre la parcela de titularidad de los actores, más concretamente a realizar vertido de las aguas pluviales procedentes de sus fincas y, finalmente entienden que la condena a la eliminación de la zanja y la retirada del tubo y/o drenaje es un exceso sobre cuanto deriva de la norma aplicable al caso, ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra.

A).-De entrada, no les falta razón a los recurrentes en el sentido de que, tras mantener la sentencia impugnada, al igual que la adoptada en primera instancia, que pese a la calificación jurídica que los actores efectuaron sobre los hechos y pretensión contenidos en su demanda, tal ámbito había de residenciarse, como ya se ha indicado con anterioridad, no en la servidumbre de aguas sino en la prohibición que establece la ley 351 del Fuero Nuevo de Navarra en el marco de las relaciones de vecindad, no parece adecuado que el primer apartado del fallo declare la inexistencia de una servidumbre de vertido de aguas pluviales.

Como se ha indicado, ha quedado acreditado que los demandados han realizados actos que han producido una alteración del cauce natural de las aguas, en perjuicio de los bienes de los actores, situación prohibida por la norma, pero que, en modo alguno determina declarar la inexistencia de una servidumbre.

En este sentido, parece procedente, sin admitir el primer apartado del suplico de la demanda, admitir el segundo, en el que, expresamente, se solicitaba se declarase haber tenido lugar tales actos de alteración del cauce de las aguas, situación prohibida por la norma, en concreto la ley 351, en relación con la 367, ambas del Fuero Nuevo de Navarra.

B).-Por cuanto respecta a los actos futuros, no es de aceptar la tesis de los recurrentes y, por contra, estimar en este sentido cuanto se solicitaba en el apartado tercero del suplico de la demanda y condenar a los demandados a abstenerse, en el futuro, de realizar cuantos actos pudieren producir una alteración del cauce natural de las aguas y, derivado de ello, verter agua sobre la finca de los demandados, causándoles, por tal hecho, perjuicios en sus bienes.

C).-Entrando en el examen de la pretensión de los recurrentes en relación a la condena que la sentencia impugnada les impone, según la cual han de proceder a eliminar la zanja excavada y a retirar a su costa el tubo y el drenaje completo utilizado para el vertido sobre la parcela propiedad de los demandantes de las aguas procedentes de sus propias fincas, la situación es análoga, prácticamente idéntica, a la que fue resuelta por esta Sala en Sentencia de 6 de octubre de 2.004 .

En aquel supuesto, las sentencias adoptadas en la instancia (contestes ambas) habían condenado a los demandados a «recoger y canalizar adecuadamente las aguas que discurren por su finca a fin de que las mismas no afecten a la finca de...» Y, aun aceptando que los demandados habían realizado obras que han incidido en el fundo del actor, causando un perjuicio en el mismo, manteniendo que aquél no tiene el deber de soportar tales consecuencias, en aplicación de la ley 351 del Fuero Nuevo, expresa en sus fundamentos de derecho cuarto (último párrafo) y quinto, que no puede imponerse a los demandados una obligación que rebasa el ámbito de la norma, de tal suerte que no puede establecerse, de forma obligatoria, cuáles han de ser las obras y/o actuaciones concretas que eliminen la indebida canalización de las obras, situación que ha de dejarse para ejecución de sentencia ya que, aun cuando muy presumiblemente hayan de consistir en cuanto solicita el actor, no ha de serlo así inexorablemente, por lo que no puede imponerse en sentencia, al no venir derivados tales efectos concretos de cuanto dispone la citada ley 351.

En el caso de autos, es muy posible que la eliminación de la zanja y la retirada del tubo y el drenaje completo utilizados para el vertido de las aguas pluviales sean las únicas y/o mejores posibilidades que se ofrecen en relación a enervar e impedir la indebida alteración del cauce natural de las aguas que provocó el vertido de aguas pluviales en perjuicio de la finca de los demandantes, pero, hoy en día, ni queda así inexorablemente reflejado ni viene impuesto, necesariamente, por la norma aplicable al caso por lo que, aceptando y confirmando la doctrina inserta en nuestra Sentencia de 6 de octubre de 2.004 , si bien es cierto que ha de realizarse alguna actuación que elimine la indebida alteración del cauce natural de las aguas, conducente a un vertido de aguas pluviales (por tal causa) en la finca de los actores, son actuaciones que han de dejarse para ejecución de sentencia a fin de que sean los demandados quienes adopten cuanto sea preciso en orden a la eliminación de la indebida canalización efectuada y, derivado de ello, no se viertan aguas pluviales sobre la finca de los actores.

NOVENO.- CONCLUSIÓN Y COSTAS.-

Como conclusión de lo anteriormente expuesto, procede estimar el inciso tercero de motivo de casación formulado por los recurrentes, declarar haber lugar al recurso de casación, casar y anular la sentencia impugnada y estimar parcialmente la demanda, en el sentido que se expondrá a continuación.

Así, procede declarar que los demandados Don Adriano , Doña Almudena y Don Agustín han procedido a alterar el cauce natural de las aguas pluviales; el primero mediante la excavación de una zanja y los segundos mediante la colocación de un tubo de drenaje, de tal suerte que han desviado las aguas pluviales, respectivamente, desde las parcelas nº NUM005 y NUM004 del polígono NUM003 del catastro de Zufía, hacia la parcela NUM000 , de titularidad de los actores, en perjuicio de ellos, situación impedida por las normas aplicables en el ámbito de las relaciones de vecindad.

Es igualmente procedente condenar a los demandados a que, en el futuro, no efectúen actos y actuaciones determinantes de desvío del cauce natural de las aguas pluviales en perjuicio de los bienes de los demandantes.

Y, finalmente, es procedente condenar a los demandados a que, a su costa, realicen cuantas actuaciones sean precisas para realterar tal desvío del cauce natural de las aguas, de tal suerte que se impida que, derivado de dicho desvío, se viertan aguas pluviales sobre la finca de los actores, lo que tendrá lugar en el ámbito de ejecución de sentencia.

La declaración de haber lugar al presente recurso, así como la casación de la sentencia impugnada y la estimación parcial de la demanda determinan la no imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por lo que respecta al presente recurso como a las de ninguna de las instancias, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC .

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

1º.-Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Almudena , Don Agustín y Don Adriano , contra la Sentencia adoptada con fecha 28 de octubre de 2.016 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación 6/2016 , sentencia que debemos de casar y anulamos.

2º.-Revocar la Sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estella en el procedimiento ordinario nº 62/2015.

3º.-Estimar parcialmente la demanda deducida en dicho procedimiento por la representación procesal de Don Arturo y Doña Benita y, en su virtud,

a).- Declarar que los demandados Don Adriano y Doña Almudena y Don Agustín han procedido a alterar el cauce natural de las aguas pluviales; el primero mediante la excavación de una zanja y los segundos mediante la colocación de un tubo de drenaje, de tal suerte que han desviado las aguas pluviales, respectivamente, desde las parcelas nº NUM005 y NUM004 del polígono NUM003 del catastro de Zufía, hacia la parcela nº NUM000 , de titularidad de los actores, en perjuicio de ellos, situación impedida por las normas aplicables en el ámbito de las relaciones de vecindad.

b) Condenar a los referidos demandados a que, en el futuro, no efectúen actos ni actuaciones determinantes del desvío del cauce natural de las aguas pluviales en perjuicio de los bienes de los demandantes.

c) Igualmente, condenar a los demandados a que, a su costa, realicen cuantas actuaciones sean precisas para realterar tal desvío del cauce natural de las aguas, de tal suerte que se impida que, derivado de dicho desvío, se viertan aguas pluviales sobre la finca de los actores, lo que tendrá lugar en el ámbito de ejecución de sentencia.

4º.-No haber lugar a la imposición a ninguna de las partes de las costas procesales de ambas instancias ni las de este recurso de casación.

En cuanto a los depósitos constituidos se ordena su devolución a los recurrentes.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.