Sentencia CIVIL Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 85/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00004/2018
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
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Tfno.: 956510905 Fax: 956514970
Equipo/usuario: ENB
N.I.G. 51001 41 1 2016 0001683
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2016
Recurrente: Victorino
Procurador: MARIA VICTORIA PECINO MORA
Abogado: MANUEL MARFIL ATIENZA
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Abogado:
SENTENCIA
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba señalados a
los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones, dimanantes del recurso interpuesto
por Victorino contra la sentencia que, condenándole a abonar las costas procesales, desestimó
íntegramente la demanda que en reclamación de una cantidad de dinero interpuso contra Bankia S.A. ,
con el objeto de que se revoque, se estime aquélla en su integridad y se condene a esta última a abonar las
costas procesales.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora María Victoria Pecino Mora presentó el día 11/07/2016 en representación de Victorino una demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., en la que solicitó que se le condenara a pagarle 280.306,16 euros, ' ...más los intereses legales que procedan ... '. Alegó en apoyo de ello, en esencia, lo siguiente: a) Era ' ...trabajador autónomo sin experiencia en el sector financiero y cliente de Caja Madrid hace muchos años... '.

b) Bankia S.A. había sido creada en el año 2010 a través de la integración de siete cajas de ahorro, entre las que se encontraba Caja Madrid.

c) ' ...El pasado 22/05/2009 la demandada suscribió directamente sin el consentimiento de mi mandante dos órdenes para adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2.009: una de 7.500 títulos por importe de 750.000 €, y otra de 500 títulos en cuantía de 50.000 €...conviene dejar claro...que la adquisición objeto de autos se realizó directamente por los trabajadores de la demandada sin el concurso de mi mandante; al cual dieron cuenta posteriormente, describiéndole siempre el producto en las diferentes conversaciones habidas, como de plazo fijo sin riesgo en el que siempre podría recuperar la inversión, que era precisamente lo que Victorino quería acorde con el perfil conservador que habían venido mostrando en todas las inversiones realizadas... '.

d) ' ...no recibió ninguna información antes o durante la adquisición, toda la documentación que tuvo que ver con esta adquisición y que seguidamente pasamos a relacionar, fue firmada por el años más tarde, cuando se destapó el escándalo de las preferentes... '.

e) ' ...En cualquier caso, sea como fuere, ese folleto " resumen de la emisión de participaciones preferentes serie ll "...no cumple con las exigencias de información necesarias en una contratación de este tipo, tanto por su contenido, como por el intempestivo momento en el que fue entregado...Por otra parte, y en cuanto al control de conveniencia...con independencia de que el mismo no le fue practicado por las razones dichas, se puede observar tras un somero análisis... que es un modelo estereotipado, donde las respuestas ya vienen señaladas por la propia entidad, siendo siempre las mismas. Además de esto, las respuestas allí consignadas por la demandada son absolutamente genéricas e indeterminadas, de las que no se pueden extraer valoración alguna sobre los conocimientos y experiencia del cliente de cara a comprender los riesgos inherentes al producto ofertado, y por ende la adecuación o no de la inversión, que es el objeto propio del control.

Debiéndose considerar además, que el canon o exigencia de información quiebra igualmente porque, tratándose la presente relación también de un asesoramiento en materia de inversión, no se efectuó por la demandada el preceptivo control de idoneidad al cliente, mediante la obtención de la necesaria información de su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de que la demandada pudiera, si fuera el caso, recomendarle otros servicios de inversión e instrumentos financieros que más le conviniesen a la luz de esos datos... '.

f) Conforme a lo establecido en el folleto de información, se le fue liquidando trimestralmente la remuneración correspondiente, que ascendió a un total de 154.191,78 euros.

g) Se le hicieron, paralelamente, ' ... cargos al mantenimiento de la orden... ' por importe de 2.256,06 euros.

h) ' ...Que dado la crisis económica general, por necesidad de su negocio, mi mandante se vio en la obligación de tener que vender toda la cartera de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 el pasado 11/02/2014, recibiendo por ellas importe de 518.987 €.... '.

i) ' ... derivado del incumplimiento acontecido... ha sufrido unas pérdidas en importe de 129.073'28 €, que es la diferencia que resulta de restar a la cantidad total invertida (800.000 €), lo recibido como precio de venta (518.987 €) más los intereses abonados en concepto de cupones (154.191'78 €); cuantía a la que se suman los gastos de mantenimiento (2.252'06 €). Dando finalmente la cantidad de 129.073'28€.

Y a esos 129.073'28 €, que constituyen claro daño emergente, se le deben sumar otros 151.232'88 € en concepto lucro cesante, que se corresponden con el interés legal del dinero de los 800.000 € calculados desde la adquisición de las participaciones...hasta su venta... '.

j) Se había puesto en conocimiento de la demandada su intención de dirigirse contra ella para reclamar los daños y perjuicios que se le había irrogado con la adquisición de las participaciones preferentes.



SEGUNDO .-La procuradora Elena Medina Cuadros presentó un escrito el día 28/11/2016 en representación de Bankia S.A., en el que contestó a la demanda y se opuso a ella alegando, a grandes rasgos, lo que sigue: a) Existía una inadecuación de la acción ejercitada, dado que la fundamentación esgrimida se correspondía con una de anulabilidad por vicio del consentimiento, que, además, habría caducado.

b) No cabía sustentar una acción de reclamación de daños y perjuicios en la infracción de deberes en la información precontractual.

c) La cantidad reclamada habría de minorarse, en todo caso, en el importe de los intereses cobrados, así como en el beneficio reportado por la venta de los títulos, con adición de los intereses legales desde la fecha de cada cobro. De igual manera, no cabía incluir los gastos alegados de contrario, puesto que no derivaban de la mera titularidad de las participaciones preferentes, sino de la existencia de un contrato de administración y depósito de valores suscrito en 2009, más allá de que no cabía apreciar lucro cesante alguno, en tanto que ' ...no concreta en qué hubiera invertido el principal destinado a participaciones preferentes, no acredita en ningún modo, que su perfil de inversión se limitara a imposiciones a plazo fijo... '.

d) Se habían cumplido los requisitos de información exigibles teniendo en cuenta que no se trataba de un asesoramiento ni se había asumido la iniciativa comercializadora, cumpliendo con sus obligación al someter al demandante al correspondientes test de conveniencia, facilitarle la información específica sobre el producto financiero y recibir y ejecutar las órdenes del cliente.

e) No era cierto que los documentos se firmaran en un momento posterior a la suscripción del producto en 2009.

f) En cualquier caso, de estimarse la anulabilidad, habría de restituirse el importe de la remuneración percibida con adición de los intereses legales percibidos desde su cobro.



TERCERO. -En la audiencia previa, tras rechazar las partes impugnar documento alguno de los aportados de contrario, el juzgador fijó como ' ...hechos controvertidos... ' con la avenencia de aquéllas y más allá del carácter jurídico que tienen algunos de ellos, los siguientes: 1.- El cumplimiento por Bankia S.A. de los deberes de asesoramiento e información que le incumbían.

2.- Si Victorino conoció o pudo haber conocido desplegando la diligencia debida el alcance de la inversión que realizó.

3.-La cuantía objeto de la eventual condena.



CUARTO.- El día 17/03/2017 se dictó una sentencia en la que se desestimó íntegramente la demanda y se condenó a Victorino a abonar las costas procesales. Dichos pronunciamiento se razonaron, en líneas generales, sobre la siguiente base: a) Había existido un contrato válido de cara a la adquisición de las participaciones preferentes, aunque fuera por la ratificación posterior del demandante.

b) ' ...Bankia... tendría que haber informado a Victorino del alcance de la suscripción de las participaciones preferentes. Mas no lo hizo.

Precisamente , el que la documentación relativa a la información de las condiciones de suscripción, test de conveniencia, tríptico de información venga firmado por el actor no prueba que hubiera sido informado por el actor si, como alega, le fue pasado para su rúbrica después. Así lo corroboró durante su interrogatorio, y si don Fructuoso dijo que los documentos fueron firmados en el momento de su firma y no después, no puedo comprender que la defensa no presentara éstos y no los mismos firmados por el demandante como no sea porque, como sostiene en su demanda, no fueron firmados en el momento de su firma sino después... '.

c) El demandante prueba la realidad del ' ...efectivo perjuicio económico... con la mera alegación de la venta de los títulos por mucho menos de lo que le costó, pues la defensa no niega esta realidad, sino que lo que opone es la justicia de que de esa pérdida deban ser sustraídos los rendimientos de los títulos, sus intereses y las comisiones de mantenimiento. Y el propio actor presenta como documento número 7 las condiciones de prestación del servicio de inversión en cuyo apartado 4.5. Comisiones y gastos aparece la repercusión de comisiones y gastos. Cabe, pues, recapitular diciendo que el perjuicio económico sería la diferencia entre el valor de compra y el de venta de los títulos Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, pero con la resta del valor de los rendimientos recibidos con sus intereses legales correspondientes... '.

d) ' ...sólo existiría relación de causalidad entre la actuación negligente del banco y la pérdida económica si teniendo un conocimiento preciso y exacto de los títulos que el banco le suscribió (y él aceptó) hubiera podido evitar el perjuicio económico. Pero esto no es así, por cuanto la adquisición de los títulos se perfeccionó con su confirmación y era su esencia la de que sólo se podía recuperar el capital invertido con su venta en un mercado secundario, lo que implica la eventualidad de una disminución de su cotización. ¿Y si no hubiera conocido, por la falta de información, que los títulos eran susceptibles de verse depreciados en el mercado, habría inferencia causal?, quizás, pero no alega el actor el vicio en el consentimiento (en la confirmación posterior del contrato, más bien), sino el desconocimiento imputable al incumplimiento del deber de información del banco. Sin embargo, al llegar a este punto, no puedo considerar que entre la falta de información y el quebranto económico exista inferencia causal por dos razones.

En efecto, en primer lugar, prueba la defensa con el interrogatorio lo que ya alegó en su contestación, que Victorino tuvo antes participaciones preferentes de ENDESA y Caja Madrid (en su contestación habla de una serie de 750 de Caja Madrid del años 2004 y presenta la acreditación documental con el documento tres 5), lo que implica que conocía (al menos pudo haber conocido desplegando la diligencia del buen padre de familia) lo que el banco le compró y no puede, pues, achacar a la falta de información la pérdida. Esta cuestión expresamente fue objeto de controversia. Y, en segundo lugar además, porque el mismo actor menciona en su demanda que fue la crisis económica y las necesidades de su negocio las que le compelieron a vender y así ('se vio obligado') se deshizo de su cartera de participaciones, lo que trae a la mano la consecuencia lógica de que la pérdida (o la ganancia) era una deriva necesaria de la volatilidad del mercado y esta venta era asimismo inherente a la naturaleza de la inversión cuya conclusión no tacha de viciosa. Por tanto, Victorino no vendió los títulos porque con la llegada de la crisis hubiera conocido lo que el banco le habría ocultado, que los títulos estaban bajando de cotización -pues en tal caso podría haber alegado la imputación al incumplimiento contractual del deber de información del banco la pérdida sufrida en su cotización-, sino que los vendió porque necesitaba el capital, asumiendo de este modo la eventualidad de su cotización en el mercado, lo cual, repito, es inherente a los títulos cuya suscripción nunca ha impugnado... '.



QUINTO.- La procuradora María Victoria Pecino Mora interpuso el día 24/04/2017 en representación de Victorino un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se estimara íntegramente su demanda, condenando a Bankia S.A. a abonar las costas procesales.

Esgrimió en sustento de ello, en esencia, lo que sigue: a) Se había infringido una norma procesal reguladora de la sentencia, razón por la que no la había podido hacer valer con anterioridad, la cual vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva y que consistía en no haber satisfecho el requisito de motivación por los siguientes motivos: 1.-No ser racionales los argumentos en los que se fundó la falta de apreciación del nexo causal entre la actuación de la entidad bancaria y el quebranto económico sufrido.

2.-En contra de lo que se había razonado, ' ...la pérdida no viene dada a consecuencia de la venta, sino más bien de la compra sin la información suficiente; la venta lo que supuso fue la consumación de la pérdida, que ya era patente con la llegada de la crisis; y fue precisamente esa crisis lo que a su vez acrecentó las necesidades del negocio, siendo eso la causa de la venta... ', como se dejó meridianamente claro en la demanda.

b) ' ...concurre en el presente la necesaria inferencia causal porque, como hemos analizado con anterioridad y expusimos en nuestro escrito de demanda... la relación contractual aquí se configura como contrato de asesoramiento en materia de inversión, ya que no es que se recomiende la compra de un determinado producto, sino que como está probado se va más allá, al contratarse directamente el mismo por parte de la entidad en nombre de mi mandante para posteriormente darle cuenta; lo que a su vez es presupuesto del incumplimiento contractual, porque con tal actuar no se le suministró la necesaria información, siendo la pérdida mera consecuencia natural de ese incumplimiento que aquí...es título suficiente de imputación de la obligación de indemnizar el daño causado... '.

c) Cuando se indicaba en la sentencia que ' ... "la diferencia entre el valor de compra y el de venta de los títulos Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, pero con la resta del valor de los rendimientos recibidos con sus intereses legales correspondientes " ...' constituía ' ...una desigualdad de trato inaceptable, porque o se dan intereses a las dos partes o no se da a ninguna, pero no a una si y a otra no... '.



SEXTO.- La procuradora Elena Medina Cuadros presentó un escrito el día 28/06/2017 en representación de Bankia S.A., en el que opuso al recurso de apelación alegando, en líneas generales, lo siguiente: a) En la demanda ' ...la parte actora parece sostener sus pretensiones en un supuesto vicio en el consentimiento prestado por D. Victorino en la contratación realizada con mi mandante.

Una vez dictada la Sentencia por parte del Juzgado a quo, se pretende ahora subsanar los errores en que incurrió la parte actora en el planteamiento de la demanda, algo que resulta de todo punto improcedente...

'.

b) La sentencia atacada cumplía suficientemente el requisito de motivación.

c) ' ...el supuesto incumplimiento de mi mandante no tiene relación alguna con la pérdida económica sufrida por parte del demandante como consecuencia de la venta llevada a cabo. La parte actora, hoy recurrente, era consciente de las negociación de las participaciones preferentes en un mercado secundario, así como del riesgo de volatilidad del valor de las mismas (recordemos además que, como así resultó probado, ya había mantenido en cartera participaciones preferentes en el año 2004).

Tal y como se afirma en la demanda iniciadora del presente procedimiento, la razón de proceder a la venta de las participaciones preferentes titularidad del demandante reside en el devenir del negocio que regentaba y, en general, como así mismo afirma el hoy recurrente, en la crisis económica que afectaba a la economía general de España. Resulta palmario que poco o nada tiene que ver mi mandante, siendo extraña a la decisión tomada por D. Victorino . El fin que pretende el recurrente es obtener el resarcimiento de una pérdida sufrida como consecuencia de la adopción de una decisión errónea que él mismo tomó....BANKIA no interviene en ningún caso en la decisión adoptada por el demandante consistente en proceder a desprenderse de las participaciones preferentes. La orden de venta pudo llevarse a cabo muchos años antes, cuando estas cotizaban al alza, por lo que puede afirmarse, sin miedo alguno a errar, que el perjuicio económico deriva única y exclusivamente del actuar de la parte demandante, quien, como resulta probado, era conocedor del funcionamiento del producto al haberlo mantenido en cartera desde el año 2004. La pérdida o perjuicio sufrido por el demandante no deriva, ni directa ni indirectamente del supuesto incumplimiento de suministro de información por parte de mi mandante, sino de la toma de una decisión unilateral del demandante en un momento inadecuado (cuando se vio abocado a ello como consecuencia de la crisis económica que atravesaba su negocio)... '.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expuesto con más detalle en los antecedente de hecho de la presente resolución, interpuesta una demanda en la que se reclamaba una cantidad determinada de dinero, incrementada en los intereses legales, contra Bankia S.A. como consecuencia del quebranto patrimonial directo y el daño emergente derivado de la ' venta ' de unas participaciones preferentes, sobre lo que luego se volverá, se desestimó íntegramente la misma. Recurrida la sentencia en la que así se dispuso por el demandante con el objeto de que se revoque y se estime en su totalidad, podía hacer valer en la apelación, conforme con los artículos 459 y 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de normas y garantía procesales, que se hubieran podido cometer, entre otros momentos, al dictarse la sentencia. Así ocurrió en el presente caso, en el que se alegó que se había incumplido el deber de motivación que le imponía el artículo 218.2 del citado cuerpo legal , que lo configura como uno de los requisitos internos de ese tipo de resoluciones judiciales, cuyo quebranto, además, no podía ser ' denunciado ' previamente.



SEGUNDO.- Determinado conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior que debe entrarse por este Tribunal a analizar si la sentencia apelada incurrió en la infracción procesal alegada, lo primero que tiene que tomarse en consideración es que el deber de motivación que establece el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere del juzgador explique las razones tanto fácticas como jurídicas que le han llevado al dictado de sus pronunciamientos, de forma que se acierte a comprender que no responden a su mero capricho, sino a una concreta aplicación del ordenamiento jurídico, sea correcta o incorrecta, posibilitando con ello, además, de forma indirecta, formular adecuadamente los recursos que quepan. No se exige para colmar tales exigencia una mayor o menor extensión, ni el que se desplieguen grandes alardes argumentativos lo logra por sí sólo, no cumpliéndose, de otro lado, cuando, a pesar de su extensión, los razonamientos están vacíos en sí mismos o sean tan irracionales que no den una verdadera respuesta a los litigantes para que pueden entender el porqué de la decisión judicial. Atendiendo a lo que el juzgador expuso en su sentencia y a lo que se alegó en el recurso, extractado en los antecedentes de hecho cuarto y quinto de la presente resolución, no puede calificarse la apelada de inmotivada ni lejanamente. Bajo esta alegación lo que se trató de poner de relieve fue el mero desacuerdo del recurrente con algunos de los puntos que se trataron, sin perjuicio de que no se atinó a atribuirle consecuencia jurídica alguna a ese supuesto vicio en aplicación del artículo 465.3, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Sentado lo expuesto en el fundamento de derecho anterior sobre la inexistencia de infracción de normas y garantías procesales, lo siguiente que debe tomarse en consideración para valorar si procede estimar el recurso es qué hechos de los alegados por ambas partes eran incontrovertidos. La razón de atribuirle tanta importancia a este aspecto radica en que el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil les exime de la necesidad de ser probados. A fin de concretarlo se pusieron en marcha en la audiencia previa, como se ha indicado en el antecedente de hecho tercero, los mecanismos establecidos a tal fin en los artículos 427 y 428.1 del mismo cuerpo legal citados. Si se vuelve sobre lo allí expuesto y lo indicado en el primero y segundo sobre lo que se alegó en la demanda y su contestación, se apreciará que, más allá de que se confundieran en gran medida aspectos fácticos y jurídicos, no existió controversia entre las partes sobre los siguientes extremos: 1.- La ejecución por la anteriormente denominada Caja Madrid el 22/05/2009 de una suscripción de 7.500 títulos y otra de 500 más del producto denominado participaciones preferentes ' Caja Madrid 2009 ' con fecha de valor 07/07/2009.

2.-El que la primera orden lo fuera por canje de otros títulos anteriores similares adquiridos el 17/12/2004 por importe de 750.000 euros y la segunda mediante la aportación de 50.000 euros.

3.-El que en una fecha indeterminada, no posterior a 2003, se hubieran adquirido otro productos análogo.

4.-La firma por Victorino de los documentos en los que aparecían reflejadas las órdenes antes indicadas, así como un ' test de conveniencia renta fija participaciones preferentes ' relativo al producto adquirido, un resumen del mismo con explicaciones sobre sus características, un formulario más denominado ' información de las condiciones de prestación de servicios de inversión ' y un documento de reconocimiento de haber sido informado sobre que presenta un elevado riesgo y que podría incurrir en pérdidas del nominal invertido y de que no existía garantía alguna de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decidiera venderlos, no se aseguraba la percepción de beneficios y que no tendría la condición de acreedor privilegiado a pesar de su denominación, todos fechados el 22/05/2009, aunque no que se hubieran suscrito por él dicho día.

5.-El que se le hicieran cargos por Bankia S.A. a Victorino por importe 2.256,06 euros por el concepto ' custodia semestral....toda la cartera '.

6.-El que ante la situación de su negocio Victorino vendiera las participaciones adquiridas el 11/02/2014, recibiendo por ellas 518.987 euros.

7.-El que Victorino entregara a Bankia S.A. el 30/06/2016 un escrito en el que le comunicaba su ' ...intención de interponer las acciones legales oportunas para reclamar por daños y perjuicios que se me han irrogado con motivo de la adquisición de participaciones preferentes 2009... '.

A tenor de todo ello y de lo expuesto en los antecedentes de hecho, la controversia fáctica se mantuvo en la primera instancia, como lo es también en la apelación, sobre las circunstancias que rodearon la emisión de las órdenes de suscripción de las participaciones en 2009.



CUARTO.- Conforme con el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil este Tribunal tiene que realizar una nueva valoración del conjunto de las pruebas practicadas sobre los aspectos controvertidos referidos en el fundamento de derecho anterior para determinar si se puede alcanzar una conclusión al respecto. El resultado de tal labor es el siguiente: a) La concreta documentación que se aportó con la demanda no fue firmada en la fecha que se indica en ella, como se sostuvo desde un principio. El demandante indicó en su interrogatorio que se le dio años después, junto con otras, cuando quiso tener una constancia más sólida de sus operaciones a raíz de varias muertes en su familia y entonces la rubricó, no el 22/05/2009. El artículo 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite tenerlo por probado conforme a las reglas de la sana crítica y las mismas se quebrarían si no se le dotara de credibilidad desde el momento en el que el testigo Fructuoso y Virginia refirieron que en una fecha indeterminada posterior pidió unos duplicados y los firmó, sin que, como mantuvo el juzgador, se aportaran otros distintos por la demandada, como se puede apreciar a simple vista en los que unieron ambas partes a sus escritos iniciales. Cuestión diferente a lo anterior es que todo o parte de esos mismos documentos se firmaran también previamente. No obstante, ninguna prueba existe de ello aunque pueda intuirse que se dejó constancia documental, cuando menos, de la voluntad de adquirir los productos. El primero de los testigos citados aseveró que se rubricaron todos, como sostuvo la segunda y Pedro Antonio , que declaró en la misma condición, que era lo habitual. La importante cantidad a la que ascendía hace bastante insólito que no fuera así, pero, tratándose el Sr. Fructuoso de la persona que, según sus palabras, habría terminado por comercializarlo, con las importantes consecuencias negativas que no se le habría de escapar que podrían traer consigo de actuar de otra forma, darle plena verosimilitud atentaría contra las reglas de la sana crítica a las que exige atender igualmente el artículo 376 del citado cuerpo legal .

b) El que, de una u otra manera, el demandante diera su aceptación a la adquisición de las participaciones preferentes antes de ejecutar la operación debe entenderse acreditado por la propia declaración del demandante. Afirmó que tenía numerario disponible como consecuencia de su actividad comercial y, como quería obtener beneficios, le recomendaron desde la demandada que invirtiera 200.000 euros en ' ...un producto que se llamaba subordinada ' y 50.000 euros más en ' preferentes '. Por más que luego dijera que no era consciente de lo que contrataba, se trata de hechos en los que intervino personalmente y cuya fijación como ciertos le es a todas luces enteramente perjudicial como exige el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para tenerlo por probado. Debe hacerse notar que, además, tales comentarios coincidían con lo que narró el testigo Fructuoso , que puntualizó que, llegado el vencimiento de las participaciones preferentes contratadas en 2004, Victorino optó por renovarlas y como ya había puesto mucho dinero en participaciones preferentes producto le instó, frente a lo que aquél pretendía, que aportara sólo 50.000 euros más, destinándose 200.000 euros a ' subordinadas ', diversificando así la inversión.

c) El que fuera consciente de la naturaleza del producto contratado en general, al menos dentro de unos parámetros normales, no los propios de un especialista en la materia, y que, por lo tanto, no era asimilable, a un ' plazo fijo ' y sin riesgo, como sostuvo en la demanda e insistió en su interrogatorio, choca con su propia explicación sobre cómo se concertó lo relativo a las participaciones preferentes en 2009. A mayor abundamiento, existe un enlace cierto y directo conforme con las reglas el criterio humano entre tal conclusión, de un lado, y, de otro, a modo de indicios, con lo antes expuesto, la trayectoria en inversiones anteriores que es incontrovertido que tuvo, lo que manifestó sobre que había tenido una ' acciones de unasicav ' al margen de otros productos que no puede determinarse si coinciden con los que no son discutidos, por lo que vuelve a entrar en juego el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las grandes sumas que arriesgaba, los importantes beneficios percibidos en la operación a la que sucedió la que estamos analizando, que no puede considerarse discutido, aparte de extraerse del documento ' tres.6 ' de los aportados con la contestación a la demanda, no impugnado en aspecto alguno, que accedieron a 13.086,37 euros en dos trimestres y lo que parece una liquidación final, a la que sólo corresponde la suma de 1.232,88 euros y que son propios de una operación arriesgada económicamente, no conservadora y su trato diario con uno de los directores ( Pedro Antonio ) hasta el punto de calificarlo como su amigo y venir a indicar que desayunaba con el mismo con asiduidad, en lo que incidió el demandante en su interrogatorio, y lo indicado por la testigo Virginia en coherencia con ello y las aseveraciones del anterior sobre su contacto continuado con la entidad bancaria.

Debe presumirse, en consecuencia, en aplicación del artículo 386.1, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Más allá de que se haya acreditado que, frente a lo que constituía el núcleo esencial de la pretensión del demandante, prestó su consentimiento a la celebración del negocio jurídico antes de ejecutarse la orden de adquisición de participaciones preferentes en el año 2009 y que no se le dio a entender que las participaciones preferentes eran una operación a plazo fijo y sin riesgo, sino que era consciente de sus características, no podría apreciarse el nexo causal exigido por el artículo 1.101 del Código Civil entre cualquier infracción de los deberes formales de información establecidos legalmente, que no se ha podido determinar en realidad si se cumplieron o no en toda su extensión, y el daño patrimonial sufrido, al margen de otras eventualidades, con su posterior amortización por debajo del capital inicialmente invertido, como sostiene el recurrente. No se trataría lo uno de una consecuencia natural, adecuada y suficiente de lo otro.



SEXTO.- El pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia adoptado en la resolución recurrida tiene que mantenerse al proceder confirmar la desestimación íntegra de la demanda. Así lo imponen los artículos 394.1 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no concurrir seria duda alguna de hecho o de derecho que justifiquen una decisión diferente por poner de relieve que el demandante se haya visto forzado a promover y sostener la contienda.

SÉPTIMO.- En virtud del artículo 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse al demandante las costas procesales que se hubieran generado como consecuencia de su recurso de apelación, puesto que tienen que hacerse extensivo a ellas lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María Victoria Pecino Mora en representación de Victorino contra la sentencia que, imponiéndole las costas procesales de la primera instancia, desestimó de igual forma la demanda que interpuso contra Bankia S.A.

2) Condenamos a Victorino a abonar las costas procesales que se hubieran podido generar con ocasión del recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación, que habrá de fundarse en la existencia de un interés casacional en su resolución, sólo o conjuntamente con otro extraordinario por infracción procesal.

Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.