Sentencia CIVIL Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 433/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00004/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13082 41 1 2015 0000700
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000180 /2015
Recurrente: Heraclio
Procurador: JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA
Abogado: CARMEN LIZCANO LEAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL -D, Paulina
Procurador: , MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ
Abogado: , CRISTINA GARCIA MENDOZA
S E N T E N C I A Nº 4/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a quince de enero de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD
REAL, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR 180/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 433/2017, en los
que aparece como parte apelante, Heraclio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN
HERNANDEZ CALAHORRA, asistido por la Abogada dª. CARMEN LIZCANO LEAL, y como parte apelada
dª Paulina , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ ,
asistido por la Abogada dª CRISTINA GARCIA MENDOZA, y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tomelloso por el mismo se dictó Sentencia con fecha 27 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por dª Paulina frente a d. Heraclio adoptando las siguientes medidas respecto del hijo de ambos: -Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor Anibal a la madre Paulina dada la situación de ausencia del padre.

-Se atribuye la guarda y custodia del menor a la actora.

-En cuanto al régimen de visitas, el padre, Heraclio , tendrá derecho a estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas.

En vacaciones de verano podrá estar el padre con el menor en dos periodos alternos de 15 días que serán los días 1 a 15 de julio y agosto en los años pares y los días 16 a 31 de julio y agosto en los impares.

En vacaciones de Semana Santa estará con el hijo la primera mitad de las vacaciones escolares desde las 10,00 horas del primer día hasta las 20 horas del día que caiga en medio de dicho periodo en los años pares y los impares la segunda mitad, hasta las 20 horas del último día de vacaciones.

En Navidad podrá estar con el menor desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20,00 horas en l0os años pares y en los impares desde dicha fecha hasta las 20,00 horas del último día de vacaciones.

-Como pensión de alimentos, el padre, Heraclio abonará en concepto de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 50 euros mensuales a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable anualmente con fecha de 1 de enero de cada año con arreglo a las variaciones experimentadas por el IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Sin condena en costas a ninguna de las partes.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante d. Heraclio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 11 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recurso ha quedado reducido, única y exclusivamente, a la atribución en exclusiva de la patria potestad del hijo menor a la madre, atribución que la resolución recurrida sustenta en el hecho de que el padre se encuentra ausente al no residir en territorio nacional en base a una orden de expulsión lo que dificulta e imposibilita de forma permanente y continua la realización de gestiones u obtención de documentación en perjuicio del menor y que no pueden ser suplidas de forma generalizada mediante solicitudes de autorización judicial.

El argumento impugnativo se basa en que existe un error de motivación pues la razón no está en la ausencia o imposibilidad del padre sino en su negativa y discrepancia en un hecho concreto, es decir, no en la imposibilidad de ejercerla sino en las divergencias existentes, no existiendo causa que justifique la atribución exclusiva a la madre.

A ello, se oponen el ministerio fiscal y la actora. Ambos entienden justificada, en atención al hecho de que el padre no reside en España sino en Marruecos, en virtud de orden de expulsión, lo que hace imposible, por ausencia fáctica, el cumplimiento de las obligaciones que conlleva el ejercicio conjunto de la patria potestad, pero mientras que la actora pretende que esa situación se mantenga indefinidamente hasta que se modifique una vez que lo solicite cuando pueda regresar a España, el ministerio público se adhiere al recurso para que se fije en todo caso un plazo de duración que no sea superior a dos años desde la firmeza.



SEGUNDO.- La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, con modificaciones introducidas por la Ley 26/2.015, de 28 de julio, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos.

En materia de patria potestad la regla general es la titularidad dual y el ejercicio conjunto a ambos progenitores y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, la autoridad judicial puede atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tiene vigencia durante el plazo que se fije, que no puede exceder de 2 años.

Los supuestos habituales de atribución a uno de ellos son aquellos en los que por ejemplo se pone a los hijos en una situación de riesgo tal que justifica el ejercicio exclusivo por el otro progenitor de la patria potestad (AP Madrid 14-9-05) o bien en casos de prisión de uno de los progenitores, así se determina que la patria potestad será ejercida por el otro hasta que sea efectiva la situación de libertad (AP Valencia 10-11-05; AP Madrid 7-12-15); igualmente, en supuestos de residencia de uno de los progenitores en otro país, en que el ejercicio de la patria potestad le es atribuido al otro en exclusiva (AP Baleares 18-1-16).



TERCERO.- Sentadas las anteriores bases, en el supuesto de autos es verdad que aún no habiéndose privado al padre de la patria potestad ni suspendido su ejercicio, lo cierto es que, al menos hasta junio de 2.017, fecha en la que al parecer tenía vigente orden de expulsión e imposibilidad de regresar a España, el mismo residía habitualmente en el extranjero, en Marruecos, y no ve a su hijo, si bien tenía un contacto epistolar en lo que atañe a algunas decisiones que competen al menor, tal y como reconoce la madre en su escrito de demanda. Esta ausencia paterna, sin duda, ha originado y, de facto, ocasiona una serie continuada de problemas y disfunciones relacionados con el cuidado y atención del menor que imponen, en beneficio del mismo y para evitar una situación complicada e inoperativa, que el ejercicio de la misma sea atribuido en exclusiva a la madre, si bien con la limitación temporal que interesa el ministerio fiscal o sea por un periodo máximo de dos años salvo que antes quede sin efecto la orden de expulsión, lo que puede dar origen a un cambio de circunstancias que pueda dar lugar a la modificación de la citada medida.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al estimarse parcialmente el recurso procede no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Heraclio y estimamos parcialmente la adhesión del ministerio fiscal, y revocamos parcialmente la sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Tomelloso en los autos 389/2.017 de los que dimana el presente rollo, únicamente en el sentido de limitar temporalmente la atribución en exclusiva de la patria potestad a la madre en los términos expuestos en el tercer fundamento de esta resolución, y todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.