Sentencia CIVIL Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2324/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-98/001997
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-1998/0001997
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2324/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 95/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Porfirio
Procurador/a/ Prokuradorea:INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON DEL BARRIO SANZ
Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL -
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 4/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de Enero de dos mil diecisiocho..
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 95/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, a instancia de Porfirio apelante-
demandante, representado por la Procuradora Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendido por el
Letrado Sr. JOSE RAMON DEL BARRIO SANZ, al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de
marzo de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Irún, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Porfirio contra Dª Araceli , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la Sentencia nº 75/99 dictada por este Juzgado con fecha 9 de Abril de 1999 , completada por Auto nº 123/02 de 6 de Junio de 2002 , en el sentido siguiente: En concepto de pensión alimenticia para Estrella y Marta , el demandante abonará a la demandada la cantidad de 100 euros (50 euros por cada una de las hijas). Tal cantidad se actualizará anualmente en proporción a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1) Demanda de modificación de medidas paterno filiales interpuesta por D. Porfirio contra Dña. Araceli postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se decretara la modificación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Irun en el procedimiento de menor cuantia 283/98 en el sentido de dejar sin efecto o suprimir la obligación de pago de la pension de alimentos o subsidiariamente se rebajara a 50 euros al mes por cada una de las hijas.

(2) Destacamos de la demanda : - Sentencia de 9 de Abril de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Irun en el procedimiento de menor cuantia 283/98 en cuyo FALLO ,apartado 4.-, se acordò : '4.- El padre, si bien mientras està cumpliendo condena en centro penitenciario no deberá abonar pension alimenticia a favor de sus hijas , habrá de abonar la pension alimenticia que se determine en ejecucion de sentencia a la vista de las alegaciones y probanzas que las partes efectúen '.

Las hijas son Estrella nacida el NUM000 -1994 y Marta nacida el NUM001 -1995.

Mediante Auto de 6 de Junio de 2002 dictado por el Juzgado de Primera instancia numero 1 de Irun en el procedimiento para la ejecucion de la sentencia precitada se fijò la pension a abonar a las dos hijas en la suma de 360,61 euros a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente de conformidad al IPC.

- Posteriormente mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostiua-San Sebastian de 5 de mayo de 2009 dictada en el Juicio Verbal especial sobre capacidad numero 1462/2008 se declaró al demandante incapaz para regir su persona y bienes nombrando como tutora a Dña. Delia quien tomò posesión de su cargo el 5 de Octubre de 2010.

En el Informe Medico-Forense recaido en el citado procedimiento de capacidad se dictaminò que el Sr. Porfirio ' padece un deterioro cognitivo por demencia degenerativa primaria ( probable demencia fronto- temporal variante conductual)... ' indicando en el mismo Informe que la patología es degenerativa , irreversible y de curso progresivo sin posibilidad terapéutica.

- Consta en los documentos números 8 y ss de la demanda : 1ºUn grado de discapacidad del 65% con 11 puntos de baremo de necesidad de asistencia por otra persona segun consta en los archivos del Departamento de Politica Social de la Diputacion Foral de Gipuzkoa.

2ºIgualmente se le considera como dependiente severo de grado dos y con 72 puntos y ello lo de conformidad a la Resolucion de 31 de octubre de 2012 dictada por el Departamento de Politica Social de la Diputacion Foral de Gipuzkoa.

- El Sr. Porfirio percibe una pension no contributiva de invalidez ( 366,90 euros) y una prestación de dependencia ( 337,25 euros) como consta en los documentos 10 y 11 de la demanda.

- La ahora demandada ha presentado demanda de ejecucion en pago de pensiones alimenticias retrasadas habièndose dictado decreto de embargo todo ello en el procedimiento de ejecucion forzosa de familia 283/1998.

- El demandante vive en régimen de alquiler en una habitación por la que su tutora paga la suma de 410 euros al mes.

(3)Mediante escrito de 18 de Abril de 2016 y requerido por la Diligencia de Ordenacion de 14 de Abril de 2016 se subsanò el encabezamiento de la demanda en el sentido de que comparece en el proceso en nombre del Sr. Porfirio , declarado incapaz, su tutora la Sra. Delia que recibió autorización para interponer la presente demanda como exige el artículo 271.6 del CC mediante Auto de 22 de Enero de 2016 en el procedimiento de jurisdiccion voluntaria 1325/2014 en el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian .

(4)El Ministerio Fiscal mediante escrito de 23 de mayo de 2016 ha contetsado a la demnada.

(5)Dña. Araceli fue declarada en situación procesal de rebeldía mediante Diligencia de Ordenacion de 21 de Noviembre de 2016 al no haber comparecido dentro del plazo para contestar a la demanda.

(6)Con fecha 15 de Marzo de 2017 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Irun en el procedimiento de modificacion de medidas definitivas numero 95/2016-J estimò la demanda acordando que el Sr. Porfirio abonara en concepto de pension alimenticia a sus hijas Estrella y Marta la cantidad de 100 euros al mes ( 50 euros para cada una de ellas 9 actualizada anualmente de conformidad a la variación del IPC sin imposición de costas.

(7)Frente a la citada resolucon D. Porfirio ha interpuesto recurso de apelación alegando, en esencia, lo siguiente :: - En la sentencia se ha acogido la pretensión subsidiaria pero no la principal siendo este el motivo de interposicion del recurso.

- La prestación percibida por dependencia de 377,25 euros lo es para la cuidadora en este caso es la tutora por lo que dicha cantidad no es de disposición del recurrente.

A lo que ha de añadirse que por su situación de incapacidad y dependencia severa no va a poder acceder a màs ingresos propios .Asìmismo ha de soportar diversos gastos médicos y farmacéuticos debiendo sufragar la mitad de la renta de la vivienda en la que reside con su tutora , es decir, 325 euros conforme el documento numero 1 aportado con el escrito de 9 de Febrero de 2017.

Por lo que el Sr. Porfirio no se encuentra en condiciones de satisfacer sus propias necesidades básicas.

Por lo que deberá decretarse la suspensión o la extinción de la obligación alimenticia.Las hijas viven en Canarias con su madre desde el año 2003 y apenas han tenido contacto con su padre .La demandante no contestò a la demanda ni compareció a la vista oral invocando invoca el artículo 770.3 de la LEC .

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso se decretara la extinción o suspensión de la pension de alimentos a cargo de D. Porfirio para con sus hijas Marta y Estrella .



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

(1)Destacamos de la vista lo siguiente : - Interrogatorio de la tutora Dña. Delia : Es tutora desde el año 2010 aunque su permanencia o convivencia con el mismo es del 2000; en el año 2003 las niñas se fueron a Canarias ;su situación económica es de 0 euros ;vive con el desde el 2000 ;sus hijas estudian ; su madre y ella no se conocen; actualmente cobra unos 700 euros; ha de pagar algunas medicinas que no cubre la SS y suponen unos 50 euros al mes ;el Urologo aconseja que paguen las medicaciones; precisa de intervención de dentista de unos mil y pico euros.

(2) Procede el acogimiento del recurso de apelación.

La acción de modificación de medidas definitivas exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial , de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

(2.2)La parte demandada , la Sra. Araceli , no ha contestado a la demanda habiendo sido declarada en situación procesal de rebeldía.

Tampoco ha comparecido al acto de la vista y, finalmente, no se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto por el Sr. Porfirio .Todo ello se ha traducido en una postura de total inactividad procesal por su parte.

Las hijas del Sr. Porfirio , Estrella y Marta , son mayores de edad , la primera nacida el NUM000 -1994 ( 23 años ) y la segunda nacida el NUM001 -1995(22 años) por lo que se encuentran en disposicion de encontrar ya a esa edad una actividad laboral.

El Sr. Porfirio ha acreditado que : - Percibe una pension no contributiva por invalidez de 366,90 euros.

- Igualmente percibe una prestación por dependencia de 337,25 euros.

El Sr. Porfirio y su tutora viven de alquiler habiéndose fijado una renta por importe de 650 euros al mes segùn el contrato de fecha 11 de mayo de 2016 obrante a los folios 115 y ss del procedimiento.

Consta al folio 138 un certificado del Departamento de Hacienda y Finazas de la Diputacion Foral cuantificando la deuda pendiente del Sr. Porfirio en la suma de 3.387,28 euros por percepción de prestaciones sociales indebidas Asìmismo de la documental obrante en el procedimiento resultan acreditados tanto el deterioro mental irreversible y progresivo del Sr. Porfirio asì como la declaracion de incapacidad del Sr. Porfirio extremos que se declaran en la sentencia de incapacitacion civil.

Por su parte de la documental emanada por el Ente Foral que le reconoce un grado de discapacidad del 65% y su consideracion como dependiente severo de grado dos.

Situacion descrita precedente ( incapacidad civil y dependencia ) se declara tras el dictado del Auto de cuantificación de la pension alimenticia de fecha 6 de Junio de 2002 ( documento 5 de la demanda ).

Este escenario hace difìcilmente creible que el Sr. Porfirio se pueda incorporar al mercado laboral y, en consecuencia, pueda ostentar una fuente de ingresos regular que le permita hacer frente a sus obligaciones alimenticias.

Por todo ello el estado del Sr. Porfirio , refrendado por la resolucion judicial civil y por diferentes resoluciones administrativas emanadas del Departamento de Politica Social de la Diputacion Foral de Gipuzkoa ,ha de calificarse como constitutivo de una modificación sustancial de las circunstancias de salud, economicas y laborales del obligado a contribuir con la pension alimenticia lo que permite acordar dejar sin efecto la misma que era el pedimento principal articulado en la demanda.

Por lo expuesto procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada vista la estimacion del recurso de apelacion ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Irún en el procedimiento de modificacion de medidas 96/2016 -J y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el sentido de declarar la extinción de la pensión alimenticia del apelante respecto de sus dos hijas Estrella y Marta .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.