Sentencia CIVIL Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 634/2017 de 05 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00004/2018
Modelo: N30090
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2016 0009224
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0001045 /2016
Recurrente: Ángela , Elisa , Justa , Luis Pablo
Procurador: MARIA LUZ BAÑOS VALLEJO, MARIA LUZ BAÑOS VALLEJO , MARIA LUZ BAÑOS
VALLEJO , MARIA LUZ BAÑOS VALLEJO
Abogado: FERNANDO PERTEJO FERNANDEZ, FERNANDO PERTEJO FERNANDEZ , FERNANDO
PERTEJO FERNANDEZ , FERNANDO PERTEJO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ
Abogado:
La Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DEL SER LOPEZ como Tribunal unipersonal de la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de León, ha pronunciado la siguiente:
SENTE NCIA NÚM. 4/2018
EN LA CIUDAD DE LEÓN, A CINCO DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO.
VISTO el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 2 de León, en los autos de Procedimiento Verbal Nº. 1045/16, en el que ha sido parte apelante
DON Luis Pablo , DOÑA Ángela , DOÑA Justa , DOÑA Elisa y DON Luis Pablo , representados
por la Procuradora Sra. Baños Vallejo, siendo parte apelada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,
representada por el Procurador Sr. Del Fueyo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de León, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO : Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Baños Vallejo en nombre y representación de Luis Pablo , Ángela , Justa , Elisa Y Luis Pablo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Debo absolver a esta de las pretensiones contra ella deducidas. No debo hacer especial condena en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 29 de junio de 2017 , se interpuso recurso por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló día para examen y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones controvertidas.

1.- La parte actora formula una demanda ejercitando una acción de nulidad por error en el consentimiento respecto de la adquisición de participaciones preferentes.

2.- La Sentencia dictada desestima la acción por caducidad de la acción de nulidad ejercitada. Considera que el cómputo del plazo de caducidad se ha de considerar desde que tuvo lugar el canje, el 28 de marzo de 2012, por lo que en la fecha de presentación de la demanda, el 4 de noviembre de 2016, el plazo ya había transcurrido.

3.- Contra la sentencia recaída en la instancia se interpone recurso de apelación que discute el momento en el que pudiera haber sido conocido el error en el consentimiento a fin de computar el plazo de caducidad.

Alega incongruencia omisiva porque se ejercitan dos acciones subsidiarias sobre las que nada se ha dicho en la sentencia. Solicita se estime la acción principal declarando la nulidad del contrato de participaciones preferentes, así como el canje por subordinadas y condenando a la demandada a la restitución de las cantidades percibidas indebidamente. Subsidiariamente solicita que se estime cualquiera de las acciones interpuestas con carácter subsidiario: resolución contractual o responsabilidad contractual. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas.



SEGUNDO.- Prime r motivo de recurso: Caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento.

4.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el cómputo del plazo de caducidad de la acción para pedir la nulidad de contratos bancarios, financieros y de inversión aquejados por vicios del consentimiento ( art. 1301 del Código Civil ), tiene su punto de partida en la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 , que se reitera en la sentencia de ese mismo Alto Tribunal de fecha 16 de septiembre de 2015 y en otras posteriores: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

5.- Esta doctrina se reitera en Sentencias posteriores, entre las que puede citarse la de fecha 9 de junio de 2017 ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2263 que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017 , de 27 de febrero, entre otras). La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:720 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter. En el mismo sentido la Sentencia del TS, de 1 de diciembre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:5230 / Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) coloca el inicio desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación y en ese supuesto de obligaciones subordinadas fue la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.

6.- Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina legal expuesta no constituye un 'numerus clausus' ni tampoco establece imperativos categóricos. Por eso dice: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

7.- Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en Legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes.

8.- En este caso ya en la demanda se reconoce que en el año 2011 el titular de las participaciones preferentes intentó retirar dinero de lo que se consideraba un plazo fijo y el banco indicó que no era posible y que cuando se pudiera realizar implicaría pérdidas de cotización, añadiendo: 'quedando perplejo al ver cómo en una inversión a plazo fijo podría existir pérdida de parte de lo invertido y no solo eso, sino que necesitaba 'un comprador' que puede que nunca existiera para poder llevar a cabo la operación'. Es evidente que en este momento ya se puso de manifiesto con una claridad total el error en el que se incurrió en la fecha de suscripción del producto bancario. Y aún se añade en el siguiente hecho (OCTAVO) que el día 28 de marzo de 2012 se hace en la sucursal el canje forzoso de las acciones preferentes por bonos subordinados convertibles en acciones de Banco Popular. No es posible sino confirmar la declaración de caducidad de la acción efectuada en Primera Instancia (la demanda se presentó el 4 de noviembre de 2016). El descubrimiento del error se produce en la fecha que se concreta en la demanda y en todo caso el momento del canje sería determinante para computar el plazo de caducidad. Este motivo de recurso ha de ser rechazado.



TERCERO.- Incon gruencia omisiva.

9.- La Sentencia de esta Audiencia Provincial, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2012 ROJ: SAP LE 1250/2012 - ECLI:ES:APLE:2012:1250 recuerda el contenido del art. 459 LEC : «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello». Las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamientos a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC . En el mismo sentido el Auto del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 , doctrina que tiene continuidad en la STS 22-12-2010 y en la STS 28 de junio de 2010 , así como la de 21 de febrero de 2011 y ATS de 24 de enero de 2012 .

10.- La omisión de pronunciamientos en este caso es manifiesta. Pero no procede la declaración de nulidad del procedimiento ni apreciar la infracción procesal que determinaría la declaración de nulidad, no solo porque no se solicita complemento de la sentencia, sino porque se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda. En estas circunstancias se entiende que las peticiones subsidiarias fueron desestimadas y no existe incongruencia omisiva sino falta de motivación. En definitiva, será en esta segunda instancia cuando se dará respuesta concreta a todas las cuestiones planteadas en el escrito de recurso.



CUARTO.- Acció n de resolución del contrato y acción de indemnización de daños y perjuicios.

11.- La acción de resolución contractual no puede prosperar y al respecto cabe citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3247 / Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) que expresamente se pronuncia en un supuesto en el que se alegaba infracción de los deberes de información de las entidades bancarias en la comercialización de productos bancarios complejos y concluye que el incumplimiento de tales deberes no puede dar lugar a una acción de resolución contractual. Se trataba de un supuesto similar al que ahora nos ocupa pues se ejercitaba una acción de nulidad y subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información que impone la normativa sectorial a las entidades bancarias. La Sala Primera considera que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de nulidad o de indemnización por daños y perjuicios, pero no de resolución ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato.

12.- En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, la Sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4063 ) admite la acción de indemnización y concreta los daños indemnizables cuando la acción es de incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una comercialización de obligaciones subordinadas, con descuento de los cupones cobrados por los clientes. Sin embargo, para que esta acción pudiera prosperar la parte actora tendría que haber justificado la existencia del perjuicio concreto que reclama, los daños derivados del incumplimiento contractual y el nexo causal. En este apartado el escrito de demanda no concreta dicho daño ya que la inversión inicial de 30.000 euros en el año 2005, fue retirada parcialmente en la suma de 14.000 euros y posteriormente canjeada por Bonos convertibles en acciones, por valor de 16.000 €. Afirma el recurrente que los valores se liquidan y se registra una pérdida del 26%, concretando las pérdidas finalmente en 4.610 euros. Pero el canje por Bonos Subordinados se fija en la suma de 16.000 euros y posteriormente se habrán canjeado por acciones. Aun aceptando la versión de la parte actora, se hace constar en el suplico de la demanda que el perjuicio es de 4.610 euros pero que deberá descontarse la cantidad abonada por el Banco en concepto de 'dividendos cupones', lo que pudiera determinar incluso la inexistencia de cualquier pérdida derivada de la contratación de las participaciones preferentes. Esta pretensión ha de ser desestimada.



QUINTO.- Costa s de la apelación.

13.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, artículo 398 de la L.E.C .

VISTOS los precedentes razonamientos, artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Luis Pablo , DOÑA Ángela , DOÑA Justa , DOÑA Elisa y DON Luis Pablo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, en los autos de Juicio Verbal 1045/16, de fecha 29 de junio de 2017, y SE CONFIRMA la misma, con imposición de costas a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo acordó y firma la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la dictó.