Sentencia CIVIL Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 573/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/012163
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0012163
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 573/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 490/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Romulo
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: LORENA ALMANDOZ TELLECHEA
S E N T E N C I A Nº 4/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
490/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CREDITO apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO
SANTIAGO y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS, contra D. Romulo
apelado - demandante, que se opone el recurso representado por el Procurador Sr. JOSE MANUEL LOPEZ

MARTINEZ y defendido por la Letrada Sra. LORENA ALMANDOZ TELLECHEA; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:1.- Que con estimación de la demanda interpuesta por el procurador Sr. López Martínez en nombre y representación de D. Romulo contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito declaro la nulidad por error en el consentimiento de la orden de inversión efectuada por la parte actora en el producto Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2007 ejecutado por 3880 títulos, por importe de 97.820,35 euros; así como los contratos, en cuanto accesorios a éstos, de depósito, custodia y administración sobre los mismos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y consecuentemente a los efectos restitutorios de dicha nulidad, por los que deberá la demandada reintegrar a la parte demandante el importe indicado, más las comisiones y gastos cobrados desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, con más el interés legal del dinero del importe correspondiente a la adquisición de las aportaciones financieras y de las sucesivas comisiones desde la fecha de cargo en cuenta, y con deducción de los intereses brutos abonados a las demandantes como rentabilidad de los activos, asimismo con su interés legal desde recepción de los mismos, devengando la cuantía total correspondiente a la diferencia calculada sobre las bases anteriormente indicadas los intereses legales más dos puntos a partir de la fecha en que se dicte la correspondiente Sentencia; reintegrandose asimismo a la demandada los 3880 títulos correspondientes.

2.- Condeno asimismo a la demandada al abono de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 573/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Romulo formuló demanda contra Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, en adelante Caja Laboral, en la que, con relación a la compra por precio de 3880 aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en adelante AFSE, emisión 2007, por precio de 97.820,35 euros, ejercita acciones acumuladas de nulidad de pleno derecho de los contratos de compra, de administración y depósito de valores, por error invalidante del consentimiento en la compraventa, error obstativo, y violación de normas imperativas; acción anulabilidad, por error- vicio del consentimiento, acción de resolución del artículo 1124 CC por incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales y contractuales, que articula con carácter subsidiario, con el postulado respecto a todas las acciones de condena a la demandada a restituir a los demandantes importe de la inversiones realizadas, con el interés legal desde la fecha del desembolso, incrementado con los gastos de custodia más los gastos de corretaje y comisiones repercutidas por el depósito de los títulos y gastos de custodia.

Como fundamento de la demanda alega que tiene educación primaria y carece de formación y experiencia financiera, y que asesorado por el entonces Director de la Oficina de Ipar -Kutxa (actualmente Caja Laboral) de Orozco, D. Juan María , el día 11 de febrero de 2011 adquirió 3880 APFSE por precio de 97.820,35 euros, que procedían de un premio de 100.000 euros que le había tocado en la Lotería del Niño, que para la compra del producto firmó una serie de documentos que después le remitieron por correo a su domicilio, que en la orden de valores el producto se identifica como 'part. Eroski 6- 2007', sin otros datos sobre el producto que compraba, sin referencia alguna al folleto u otro documento de la emisión y que en ningún lugar del documento se dice que el comprador de las APFS ha sido informado de las características del producto, tales como su perpetuidad, posible pérdida del dinero o cotización en el mercado secundario, entre otros extremos; que al demandante no se le hizo el test de conveniencia cuya cumplimentación era obligatoria en la fecha de compra de las APFSE y que de haber conocido el demandante la escasa liquidez y las dificultades de la futura venta del producto no lo hubiera adquirido.

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó, respecto a la nulidad de pleno derecho, la no concurrencia de presupuestos legales para el éxito de la acción (infracción normas imperativas y prohibitivas ni disparidad entre voluntad declarada y voluntad real); respecto a la acción de anulabilidad del art. 1300 CC , la excepción de caducidad por haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción de la orden de compra de las emisiones de las APFS, que se emitió el 11 febr. 2009, la inexistencia de error sobre el producto financiero que pretendía adquirir cuando emitió la orden de compra y al respecto aduce que la iniciativa para la compra de las APFS partió del demandante y no de la entidad financiera, que se limitó a gestionar la compra de las AFS en el mercado secundario a petición del demandante que el demandante y con relación a la pretensión de restitución del importe de la inversión, falta de legitimación pasiva, y la improcedencia de la resolución del contrato de comisión administración de valores, al concurrir los requisitos para validez del contrato y haber cumplido la Caja las obligaciones dimanentes de dicho contrato.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la caducidad de la acción con base en la plausibilidad de conocimiento por el demandante de las características del producto en la segunda mitad del año 2012, estima la acción de anulabilidad al considerar que el demandante decidió la adquisición del producto con base en el asesoramiento que recibió de la entidad financiera, sin conocer las verdaderas características de las AFSE como producto adecuado a su perfil, y, por tanto, que en el momento de la firma de la orden de valores el consentimiento estaba viciado por la representación equivocada sobre las características del producto y condena a la demandada a abonar al demandante el importe de la inversión realizada en las AFS, con el interés legal del dinero desde el cargo en cuenta, así como el de las comisiones con deducción de los intereses abonados al demandante con su interés desde la fecha de recepción, con la obligación de la actora reintegrar a la demandada los títulos correspondientes.

Frente a dicha sentencia se alza Caja Laboral Popular, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda, con imposición a las recurrentes de las costas causadas en el recurso, con base en las alegaciones que se analizaran en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- En el numeral primero del recurso se denuncia que la sentencia apelada incide en incongruencia. Se alega que en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de la orden de compra y que la sentencia declara la nulidad del contrato de inversión.

La STS 380/2016, de 3 de junio de 2016, recurso: 361/2014 , resume la jurisprudencia sobre el deber de congruencia en los siguientes términos: «El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita ') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' infra petita '), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencia núm. 468/2014, de 11 de septiembre ).

En el caso, efectivamente se ha producido una discordancia entre los pedimentos de la demanda y los pronunciamientos de la sentencia en los términos que alega el recurrente. Sin embargo, la divergencia carece de consecuencias pues la declaración de nulidad de la orden de valores para la compra de APFSE se fundamenta en información insuficiente sobre las aportaciones en el proceso de comercialización.



TERCERO.- En el mismo ordinal del recurso se denuncia que la sentencia apelada adolece de falta de motivación pues no contiene ningún razonamiento que explique la razón de la nulidad de la orden de compra de las APFS.

La STS 380/2016, de 03 de junio de 2016, recurso: 361/2014 antes citada señala que, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( Sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre ).

La fundamentación de la sentencia apelada permite conocer la razón de la declaración de nulidad (anulabilidad) del contrato de comisión mercantil que suscribieron el demandante e Ipar- Kutxa para que la entidad gestionara la compra de AFS Eroski, que es el desconocimiento por el demandante de las características del producto financiero al que se refería la orden de compra por falta de información o información insuficiente sobre al producto por parte del empleado de la entidad financiera que intervino en nombre de la entidad en la orden de valores.



CUARTO.- En la alegación tercera del recurso se reitera la caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso de 4 años desde la firma de la orden de valores- 11 febr. 2009- hasta la interposición de la demanda - 11 de Mayo 2016- y se aduce que la resolución recurrida vulnera el principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 CE , al aplicar el criterio del Tribunal Supremo respecto a la caducidad ignorando el contenido del artícul 1301 CC, que por su claridad no requiere interpretación.

El artículo 1301 CC dice que ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr: (-) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

De acuerdo con el tenor de tal disposición la acción de anulabilidad habría caducado en la fecha que señala la demandada.

Sin embargo, la sentencia STS 12 En. 2015, en la que se apoya la apelada, realiza una nueva interpretación del art. 1301 CC en relación a los contratos complejos cuya construcción explica a partir del requisito de la 'actio nata', conforme a la cual el computo del plazo de ejercicio de la acción no puede iniciarse hasta que se tenga o pueda tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, principio recogido en los principios de derecho europeo de los contratos (art. 4 113).

La sentencia citada, dictada en un caso de producto financiero denominado 'unit linked', dice lo siguiente 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Este nuevo criterio interpretativo se ratifica en las SSTS 7 Jul. 2015 ROJ 2015/3118, que señala que constituye doctrina jurisprudencial , y en las ulteriores de 1 de diciembre de 2016, sentencia: 718/2016, recurso, 1400/2014 que indica que la interpretación reiterada del precepto en los términos que se han referido determina que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC y reitera ulterior 27 Junio 2017.

Conforme a tal criterio será dies 'a quo' para el computo de plazo de caducidad el día de la firma de la orden de compra si en ese momento el firmante ha podido tener conocimiento de las características del producto, pero si en ese momento no conocia las características del producto, será el ulterior en la que las haya conocido, sin que se estime suficiente a tal efecto el recibo de beneficios (intereses) del producto.

Y si el apelante considera que el criterio de la Sala Primera del TS respecto a la caducidad de la acción, que, como se ha dicho es doctrina jurisprudencial, es contrario a los preceptos constitucionales y legales que cita artículos 24. 1, principio de igualdad; 9.3, prosripcion de la arbitrariedad; 117.1 sumisión a la ley y 1.1 y 1.7 CC , deberá suscitar la cuestión por los cauces procesales oportunos.



QUINTO.- Se cuestiona en el recurso la valoración que realiza la sentencia apelada de la prueba sobre la concurrencia de error en el demandante sobre el objeto del contrato que concertó con la actora, sobre las características del producto objeto de la orden, así como la interpretación que realiza la resolución recurrida del artículo 79 bis 3 LNMV respecto a la obligación de informar al cliente sobre el producto y la excusabilidad del error.

La orden de valores para la compra de las AFSF fue firmada el día 11 de febrero de 2009, cuando regía la normativa MiFID, y, en concreto, las exigencias contenidas en el art. 79 bis LMV, desarrolladas por RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Sobre el alcance de esta normativa en relación con la validez del contrato, la STS Primera nº 364/2017, de 8 jun 2017, rec. 392/2014 se remite a lo expuesto en la sentencia 840/2013, de 20 de enero , a la que se remite. Así dice la sentencia: El alcance de esta normativa, en relación con la validez del contrato, fue expuesto en la sentencia 840/2013, de 20 de enero , que reiteramos a continuación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión a clientes que, como es el caso, no tienen la consideración de inversores profesionales.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324 ), regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional».Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

Y en su apartado 2, concreta: «en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad (apartado 7 y 6 del art. 79 bis LMV).

3.(-) La jurisprudencia de esta sala es clara en el sentido de que el incumplimiento de los reseñados test y de los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV ni determina por sí la nulidad del contrato, ni tampoco conlleva ineludiblemente la nulidad por error vicio, sin perjuicio de que permita presumir el error.

En la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , razonamos por qué la infracción del deber de recabar el test de conveniencia no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato de swap: «La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC (EDL 1889/1).

»Conforme al art. 6.3 CC (EDL 1889/1), '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero . Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 (EDL 2007/212884 ), al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV.

»Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

»Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )».

Consiguientemente, si el motivo vincula la infracción de las normas que imponen el reseñado deber de información (art. 79 bis LMV con la nulidad de pleno de derecho del contrato de permuta financiera, debe desestimarse porque en cualquier caso la pretendida infracción no habría determinado esa consecuencia (...).

Y respecto a la incidencia del error vicio en el consentimiento, la sentencia STS 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 . Se remite a la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que en un se refiere a una acción de nulidad de una orden de compra de aportaciones financieras subordinadas, señala que: «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

(...) En el caso, la única prueba que se ha practicado sobre la comercialización del producto es la documental - la demandada renunció a la prueba de interrogatorio y ninguna de las partes propuso como testigo al empleado de la entidad que intervino en la comercialización- Y en los documentos que obran en autos no hay dato alguno que indique que el empleado de Ipar-kutxa que intermedio en nombre de la entidad en la compra de las AFSE hubiera recomendado al demandante la adquisición de este producto, y se indica que el asesoramiento no se presume, que la compra de las AFS el presentaba mayor más dificultad para la entidad financiera que le da otros productos pues debía realizarse en el mercado IAF y el contrato de depósito de valores señala que el servicio que se presta al Sr. Romulo es ' de mera ejecución'. Sin embargo, el hecho de que la entidad financiera no hubiera sugerido o recomendado ni sugerido al actor la compra de las AFS no le exime del cumplimiento del deber de información en los términos que han quedado expuestos.

Y los documentos que obran en autos no acreditan que la entidad hubiera cumplido con el deber de información con el rigor exigido por la normativa entonces vigente.

En primer lugar, se señala que es irrelavante al efecto del cumplimiento del deber de información la no aportación del folleto de emisión de las AFS que se denuncia en la demanda como incumplimiento de obligación de informar pues la adquisición se realizó mediante compra en el mercado secundario dos años después de la emisión y los datos contables contenidos en el folleto tienen vigencia durante un año.

En la orden se señala que la inversión puede acarrear perdidas en el capital invertido y que el riesgo de la inversión en renta fija privada esta asociado al rating del emisor y al plazo de la emisión pudiendo acarrear perdidas en el capital invertido en caso de 'default' y en el apartado de advertencias se dice que ' el cliente ha sido informado que el riesgo del producto es superior a su perfil '. Pero la cuestión es que no consta que al Sr. Romulo , además de aportarle una información genérica por escrito sobre el riesgo de toda inversión, se le hubiera explicado con claridad las características concretas de las AFSE en los términos que refiere la demandada en el escrito de contestación.

En consecuencia, debe presumirse la existencia de error vicio en el demandante cuando emitió la órden de compra de las aportaciones financieras subordinadas Eroski, que no ha quedado desvirtuado mediante la aportación de prueba de conocimiento de las caracteristicas del producto financiero por otras vías.



SEXTO.- Con relación a los efectos de la nulidad de la orden de suscripción se planten dos cuestiones en el recurso: improcedencia del pago del interés legal del dinero sobre el precio pagado para la suscripción de la AFS, por no concurrir el presupuesto para la condena al pago de tal interés (mora) y de la declaración de nulidad del contrato de depósito y administración de valores por ser un contrato independiente al anterior.

Ninguna cuestión se suscitó en la contestación a la demanda respecto a la reclamación del interés legal del dinero pagado por la suscripción de las aportaciones financieras. Por tanto, de acuerdo con la prohibición de plantear cuestiones nuevas en apelación, que es manifestación de la prohibición de mutación de pretensión (mutatio libelli), no procede entrar en el examen de tal cuestión.

Y en todo caso se señala que alcance de la restitución en los casos de nulidad de compra de productos financieros ha sido tratado y resuelto en numerosas SSTS, entre otras en la ST nº 435/2017 11 de julio de 2017, Recurso: 788/2015 y las que se citan en la misma que dice que 'en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

SÉPTIMO.- En cuanto a la declaración de nulidad del contrato de administración y depósito, que debe entenderse circunscrita a aquellos que se suscribieron con motivo de emisión de la orden de compra de las AFS Eroski y no a otros que pudieran haber celebrado los demandantes es consecuencia de la exigencia del contrato de depósito y administración para actuar en el mercado de valores, de manera que quienes pretenden actuar en dicho mercado y no fueran titulares de un contrato de tal clase estan obligados a concertarlo.

OCTAVO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, se imponen a la apelante las costas causadas en el recurso ( art. 398 LEC ).

NOVENO.- Respecto al depósito constituido por la recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de transferirse a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que n os viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, en representación de Caja Laboral Popular Coop. de Crédito, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao, en los autos de P. Ordinario nº 490/2016, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición a la apelante de las costas causadas en el recurso.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0573 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 13 de febrero de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.