Sentencia CIVIL Nº 4/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00004/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, 26 de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 35/17, interpuesto por don Marcos
, representado por la Sra. Procuradora Dª Yolanda Barrós Vigo, bajo la dirección letrada de Dª Fátima
Ojea Barcón, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña,
el trece de Julio de 2017, en el rollo número 248/2017 , conociendo en segunda instancia de los autos del
Procedimiento Ordinario número 272/2015, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, sobre
acción declarativa de dominio y reivindicatoria, siendo recurrida la Comunidad de Montes Vecinales en Mano
Común de Grañas do Sor, Mañón, representada por la Sra. Procuradora Dª Carmen Pena Blanco , bajo la
dirección letrada de Dª Sonia Benedetti Sanmartín .
Es ponente S.Sª Ilma. D. Juan Luis Pía Iglesias.

Antecedentes

Primero .- La procuradora Dª Carmen Pena Blanco, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Grañas do Sor, Mañón, interpuso con fecha de registro 13/07/2015 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira contra D. Marcos , aquí recurrente, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: '1.- SUPLICO que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y seguido el juicio por sus peculiares trámites, incluido el recibimiento del pleito a prueba que expresamente intereso, se sirva dictar en su día Sentencia declarado que la parcela ocupada por el demandado, cuyo perímetro y coordenadas UTM está determinado el Plano denominado 'Levantamiento Topográfico-Zona Litigiosa' adjunto al Informe pericial que se adjunta con la demanda, y que el demandado ha incluido dentro del cierre de su propiedad, es Propiedad de la actora, Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Grañas do Sor, al formar parte integrante del Monte Vecinal en Mano Común denominado Penagrande, condenando al demandado a estar y pasar por esa declaración, a abstenerse en el futuro de cualquier inmisión en la propiedad de la actora, a retirar el cierre de su actual emplazamiento y a dejar libre, expedita y a disposición de la actora la finca litigiosa en el plazo que legalmente se fije, con expresa condena en costas al demandado, por ser de justicia que pido en Ortigueira, A Coruña a 1 de junio de 2015'.

Se admitió la demanda por decreto de 31/07/2015 y se emplazó a los demandados, contestando el 28/09/2015 la Sra. Procuradora Dª Yolanda Borrás Vigo en representación del demandado.

Por diligencia de ordenación de fecha09/10/2015 se señala audiencia previa para el día 23/02/2016.

Si bien se suspendió y se reanudó el 21/06/2016. Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente de la propuesta por las partes, se fijó el02/11/2016 para la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

Segundo .- La Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira dictó sentencia el 16/02/2017 cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA y DEBO DECLARAR y DECLARO que la parcela ocupada por D. Marcos , cuyo perímetro y coordenadas UTM está determinado en el Plano denominado 'Levantamiento Topográfico-Zona Litigiosa' adjunto al informe pericial que se acompaña con la demanda, y que D. Marcos ha incluido dentro del cierre de su propiedad, es propiedad de la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE GRAÑAS DO SOR, MAÑÓN, al formar parte integrante del Monte Vecinal en Mano Común denominado Penagrande, y DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Marcos a estar y pasar por esa declaración, a abstenerse en el futuro de cualquier inmisión en la propiedad de la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE GRAÑAS DO SOR, MAÑÓN, a retirar el cierre de su actual emplazamiento y a dejar libre, expedita y a disposición de la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE GRAÑAS DO SOR, MAÑÓN la finca litigiosa en el plazo que se fije en ejecución de sentencia. Con imposición de costas al demandado'.

Tercero .-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 13/07/2017 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16-febrero-2017 por el Juzgado de lª Instancia N° 1 de Ortigueira , resolviendo el Juicio Ordinario N° 272/15, debemos Confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido'.

Cuarto .- Recibidos los autos en este tribunal el 23/10/2017 y personadas ante el mismo las partes, la Sala dictó auto con fecha 22/11/2017 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. La Sra.

Procuradora Dª María del Carmen Pena Blanco en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Grañas do Sor, Mañón, formalizó escrito de oposición al recurso el 29/12/2017.

La Sala, por providencia de 11/01/2018, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24/01/2018.

Fundamentos

1º) El primer motivo del recurso, al amparo, según se alega, del art. 477.1 de la L. E, Civil , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 14 de la Ley de Montes vecinales en mano común /Ley 55/1980), vigente a la fecha de clasificación del Monte vecinal en mano común (en lo sucesivo MVMC) de Grañas- Mañón, hoy de la titularidad de la parte actora y aquí recurrida.

En realidad lo que discute la parte recurrente es la necesidad ex lege de deslindar y amojonar el monte, cual no se ha hecho y por eso se dificulta/imposibilita un juicio cierto sobre la exacta fijación del lindero común a las partes en donde se sitúa el terreno reivindicado por la parte actora.

Es posible que existan esos incumplimientos pero no afectan realmente a este litigio, porque la inexistencia de un deslinde y amojonamiento necesario ex lege, no autoriza a incorporar parte de los terrenos del monte a un predio privado, que es justamente lo que se demanda, al afirmar la parte actora que tal ha sido la conducta del demandado y que ha quedado probado tanto desde la perspectiva del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, como desde la perspectiva de la sentencia recurrida, reconociendo el mismo recurrente que no cabe ahora una nueva valoración de la prueba, reconocimiento realizado después de un examen minucioso y extenso del resultado de la prueba practicada.

Según las sentencias dictadas el ahora recurrente sólo poseyó el predio delimitado por el antiguo cierre que se ha identificado pericialmente y que respetaba el resultado del deslinde del monte Penagrande y del monte Faladora, constando acreditado pericialmente que el demandado no respetó los lindes ya señalizados del Monte Penagrande, que se integra en el monte vecinal propiedad de la entidad actora,(denominado 'Penagrande, Corva, Teixido y otros') lo cual hace absolutamente innecesaria la práctica de un nuevo deslinde en la que basa casi todo su recurso el demandado, hoy recurrente.

La Audiencia de A Coruña da preferencia a uno de los informes periciales con criterio razonado y del examen sucinto de esas pericia se deduce la existencia de datos físicos y documentales bastantes para que basten a identificar sin duda alguna el terreno reivindicado, sobre todo partiendo de la variación que realizó el demandado de un cierre que tenía su finca extralimitándose al invadir el monte Penagrande al que no podía afectar su título ex sentencia, al integrarse en el monte de la entidad actora que no fue parte en el litigio que estimó la pretensión del ahora recurrente y que por tanto no pudo ver afectada la integridad del monte en virtud de aquella sentencia.

En sentencia de fecha 21/03/2017 de este mismo Tribunal se señala que 'Otro tanto puede significarse de la pericial y sirva en este caso también lo ya argumentado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. En el desarrollo del motivo noveno vuelve el recurrente a pretender una valoración de la prueba, fundamentalmente documental y pericial, en los mismos términos que se interesó en la demanda rectora de litis, con la pretensión de sustituir sus interesadas conclusiones por las alcanzadas en las resoluciones de instancia sin advertir en ningún momento de manera expresa que lo indicado por estas fuera absolutamente arbitrario o disparatado. Lo que supone, en consecuencia, la imposible alteración de los términos de las sentencias y la confirmación de lo sostenido en las mismas, al margen de que las conclusiones que alternativamente se ofrecen pudieran parecer a la Sala más acertadas y ponderadas en derecho, extremo insuficiente para justificar la modificación de la decisión adoptada. ' De todo lo anterior se deduce que se ha acreditado la existencia de un apeo del deslinde total del monte Faladora, perteneciente a la parroquia de Las Nieves, en término de Ortigueira y un apeo del deslinde total del monte Penagrande, Corva, Teixido y otros, sito en Grañas, en término de Mañón que es aquel del que es titular la parte actora aquí recurrida y aquel en el que se ha demostrado que el demandado realizó la conducta de introducir un cierre incorporando a una finca suya parte de ese monte, de forma que tampoco desde esta perspectiva puede prosperar tal motivo del recurso y tampoco los que se derivan de él o lo complementan en relación con la supuesta confusión de linderos por inexistencia de deslinde.

2º) El segundo motivo de casación se formaliza como infracción de lo dispuesto en los arts. 11.4 y 13 de la Ley 13/1989 de MVMC así como su Disposición Adicional Quinta.

Esos preceptos que cita literalmente el recurrente describen necesidades y obligaciones documentales de la Administración relativos a una planimetría y a la señalización y deslinde que se dicen incumplidos sin respetar el plazo de la citada Disposición Adicional.

Motivo que merece igual consideración que el anterior, añadiendo que, en efecto el informe pericial aportado por la parte actora se ciñe a un levantamiento topográfico con coordenadas UTM (en inglés Universal Transverse Mercator, es un sistema de coordenadas basado en la proyección cartográfica transversa de Mercator, que se construye como la proyección de Mercator normal, pero en vez de hacerla tangente al Ecuador, se la hace secante a un meridiano)de la zona litigiosa descrita en dos franjas con una cabida de 17.521 metros cuadrados, esto es que no se refirió el informe a la totalidad del perímetro del monte vecinal del que es titular la parte actora con cabida documentalmente reconocida de 934 hectáreas.

De eso se pretende inferir que no están deslindadas suficientemente las propiedades de las partes y que los informes periciales sólo afectan parcialmente a las fincas y predios en cuestión, sin que de ese modo exista seguridad en cuales sean los linderos precisos de los distintos predios.

De nuevo se realiza una valoración de la prueba contraria a las apreciaciones judiciales e inviable ahora, pues, aun aceptando las limitaciones del informe pericial citado es indudable su adecuación a la cuestión litigiosa y su base técnica precisa, sobre todo partiendo de datos notables que demuestran la conducta del demandado consistente en modificar un antiguo cierre delimitador de la finca de su propiedad en la colindancia con el monte del que es titular la comunidad actora, de modo que incorporó más terreno a su finca a costa de la colindante.

La Jurisprudencia de este Tribunal es constante en afirmar como lo hace la de fecha 21/03/2017 que 'Es doctrina constantemente reiterada que el recurso de casación no integra una tercera instancia lo que implica que no es posible pretender que, por tercera vez, se proceda a la valoración de la prueba practicada, con revisión de la labor hermenéutica realizada por los tribunales inferiores, con pretensión de sustituir las conclusiones alcanzadas por estos por las más acomodadas a los intereses del recurrente, por más que las mismas pudieran, incluso, ser más acertadas. Como se ha dicho insistentemente, para que el error en la valoración de la prueba pueda ser absorbido por la causa 4ª del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este ha de ser de tal magnitud que entrañe una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española ' Lo que defiende el recurrente es que esa conducta tiene amparo en una resolución judicial que aceptó algunas de sus tesis y que no estaba limitada por un deslinde previo y planimetría aceptable ex incumplimiento de las normas que cita.

3º)El tercer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 59 del Derecho Civil de Galicia de 2006 y Disposición Adicional Segunda del mismo Texto legal, normas que abundas en las obligaciones de deslinde en principio responsabilidad de la Administración, lo cual remite de nuevo a las mismas consideraciones iniciales.

Se añade además que, como la comunidad actora no amojonó nunca el monte eso obliga a un amojonamiento en ejecución de sentencia, cual se decidió en firme, lo cual exige un previo deslinde y por eso es imposible la estimación de la acción reivindicatoria ejercitada, lo cual es, por lo menos, una interpretación excesiva de lo resuelto.

Así, no puede ser más clara la sentencia confirmada por la Audiencia cuando condena al demandado a retirar el cierre de su actual emplazamiento y dejar libre y expedita la finca litigiosa, lo cual sólo exige tareas técnicas de ejecución en orden a delimitar exactamente sobre el terreno lo que se denomina finca litigiosa que ya ha sido pericialmente identificada, sin necesidad de un nuevo e innecesario deslinde.

4º) El cuarto motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 54 y 55 y en la Disposición Transitoria 13 de la actual Ley de Montes de Galicia (Ley 7/2012 de 28 de Junio), que disciplinan los procedimientos para el deslinde y amojonamiento de montes también desde la perspectiva de las obligaciones ad hoc de la Administración, lo cual ha de significar que se insista en lo anteriormente considerado Se añade que cuando a partir del 26/03/2001 se comenzó a percibir un llamado canon arrendaticio de la empresa eólica (es decir, empresa que gestiona y aprovecha los ingenios instalaos en el monte para aprovechar el viento para generar energía eléctrica y que por ese origen suele llamarse eólica)la Administración debió exigir el cumplimiento de las normas referidas a la planimetría y amojonamiento del monte, cual no se hizo, incumplimiento, desde luego reiterado pero que tampoco afecta necesariamente a la finca litigiosa, salvo que se demostrase lo contrario cual no ha ocurrido en este procedimiento.

5º) Como quinto motivo independiente se denuncia la infracción de la Jurisprudencia interpretativa de los preceptos precedentemente citados por la sala de lo Civil del Tribunal superior de Xustiza de Galicia (En lo sucesivo TSXG), mediante múltiples citas que hacen referencia aquellas obligaciones de la Administración sin incidencia real y lógica en la cuestión litigiosa.

Esa jurisprudencia abunda en los requisitos de las acciones de deslinde versus las acciones reivindicatorias y en la necesidad de contar con una planimetría t amojonamientos previstos legalmente para evitar conflictos similares al que ahora se resuelve y se dicen similares porque en realidad la parte actora no invoca una confusión de linderos, sino la alteración de uno de ellos intencionalmente cual pericialmente se ha demostrado, hecho probado que no se puede desconocer en este recurso, cual como queda dicho reconoce explícitamente la parte recurrente pese a realizar valoraciones de esta índole a lo largo de todo el recurso.

6º) Se articula como motivo sexto, a modo de resumen de los otros que la acción ejercitada no es una acción reivindicatoria sino una TÁCITA acción de deslinde, alegato que parece atinente en cuanto a su estructura argumental, siquiera como ya queda dicho, no se ha ejercitado tal acción tácitasment4e, sino que se ha ejercitado explícitamente una acción reivindicatoria, habiéndose identificado perfectamente el bien reivindicado desde la perspectiva de las dos sentencias dictadas.

Sin duda el título invocado por la parte recurrente es legítimo y puede permitir que se realizase alguna interpretación equívoca, pero ese título no habilita para invadir parte de una propiedad ajena e incorporarla al propio patrimonio.

La parte ahora recurrida no fue parte en el litigio que favoreció a la parte ahora recurrente, de modo que no le afecta la cosa juzgada y consecuentemente la eficacia de aquella sentencia no puede afectar a unos terrenos de pertenencia ajena, cuando su legítimo titular no fuer parte en aquel juicio.

De ese modo si se identifica el bien reivindicado, no hay confusión de linderos y si se acredita la titularidad, debe prosperar la reivindicación que es exactamente lo que ha ocurrido.

Se protesta de nuevo, pese a las profusas evidencias en contrario, de que no se pretende una nueva valoración de la prueba, pero esa protesta no es coherente.

Se pretende que, dado que no existe un deslinde y amojonamiento formal del monte vecinal, es imposible deslindar el monte de la finca de la parte demandada, pero eso no es exacto, pues la identificación precisa del monte puede lograrse por otros medios, cuales la existencia de signos indudables de deslinde en la realidad del terreno y la valoración pericial de esos signos y la documentación aportada a los autos.

Es verdad que la Administración debiera ser más diligente y cuidadosa en orden a la identificación de esta clase de montes, entre otras cosas, pero el incumplimiento de esas normas puede dar lugar a la exigencia de alguna clase de responsabilidad sin que pueda servir de fundamento a la desestimación de una acción reivindicatoria que se ajusta a los parámetros legal y jurisprudencialmente exigidos en la materia.

No obstante debe recordarse como hace la sentencia de este Tribunal de fecha 10/02/2015 que 'la propia clasificación del monte como vecinal en mano común parte de una realidad preexistente pues, como ya dijimos de antiguo en sentencias desde la de 29-10-1996, o las de 8-5-1998 y 21-2-2002, el estatus del monte vecinal en mano común es anterior (es un 'prius') a su clasificación por el Jurado. ' 7º) La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC a la recurrente; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, procede declarar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Marcos contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 13/07/2017 (rollo de apelación 248/2017 ), como consecuencia de los autos de Juicio de Ordinario número 272/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira; la cual confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.