Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 12/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 12/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2016-0025293
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000012/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 002028/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Hilario
Procurador/es: JOSE M. MANJON SANCHEZ
Letrado/s: RAMON BLANQUER CARPENA
Apelado/s: Daniela
Procurador/es : MARGARITA TORNEL SAURA
Letrado/s: ANA MARIA GARRIGOS OLMEDA
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
Dª. Mª Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000004/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandanda D. Hilario , representada por el
Procurador Sr. MANJON SANCHEZ, JOSE M. y asistida por el Ldo. Sr. BLANQUER CARPENA, RAMON,
frente a la parte apelada Dª. Daniela , representada por la Procuradora Sra. TORNEL SAURA, MARGARITA
y asistida por la Lda. Sra. GARRIGOS OLMEDA, ANA MARIA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA
SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 002028/2016 se dictó en fecha 28-09-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO DE ESTIMAR Y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Daniela representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARGARITA TORNEL SAURA, contra D. Hilario , y en lógica consecuencia, DEBO DE MODIFICAR Y MODIFICO la sentencia de fecha 01/02/2010 dictada en el procedimiento de Divorcio número 1299/2009 de este juzgado en que se aprobó la propuesta de Convenio Regulador que las partes suscribieron en fecha 02/11/2009, en los siguientes términos; Le corresponderá al señor Hilario , una visita intersemanal con sus hijas, Justa y Ofelia , que se determinará con un preaviso de 48 horas por parte del mismo en relación a la disponibilidad horaria que tienen por motivos laborales, sin que dichas estancias perjudiquen la buena marcha de las clases de refuerzo escolar de las menores.

Que de igual forma, corresponderá al padre de la niñas tenerlas en su compañía los domingos alternos de 12 a 19 horas, si bien durante los tres primeros meses del régimen fijado, no podrá asistir a las visitas la actual esposa del señor Hilario . Situación que se revertirá, pasado dicho periodo de tiempo.

Que se establece una pensión de alimentos de 217,50 euros mensuales por menor, esto es, la cantidad de 435 euros, a la que habrá que deducir la cantidad de 75 euros correpondiente a la compensación por el uso de la vivienda habitual que se reconoce a favor del demandado. De lo que se sigue, que la pensión real de las menores quedará fijada en la cantidad de 180 euros mensuales. Que deberán abonarse por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, importe que será anualmente actualizable conforme al IPC o indicador que lo sustituya.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Hilario , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000012/2018 señalándose para votación y fallo el día 15-01-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se dictó Sentencia en fecha 28 de septiembre de 2017 , por la que se solicitaba la modificacion del convenio regulador suscrito por las partes y aprobado por la sentencia de divorcio de 1 de febrero de 2010 , en cuanto a las visitas que disfruta el padre y sus dos hijos así como que se eleve la pensión de alimentos que en su momento fue pactada por las partes. La sentencia modifica el régimen de visitas, (pronunciamiento que no es objeto de recurso), pero eleva la pensión de alimentos desde los 150 euros pactados en convenio a 180 a favor de cada uno de sus hijas.

Frente a este último pronunciamiento, se alza ahora el demandante, D. Hilario , interesando que dicha pensión alimenticia quede establecida en la cuantía inicia de 150 euros mensuales, pues mantiene que no ha existido variación de circunstancias que permita tal elevación. A dicho recurso se opuso la madre, Dª. Daniela interesando la integra confirmación de la sentencia, con una expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada. El representante del Ministerio fiscal interesó asimismo la desestimación del recurso por entender que la resolución apelada es conforme a derecho.



SEGUNDO.- En fecha 1 de febrero de 2010 se dictó sentencia de divorcio fijándose en la misma que el padre de las menores Justa y Ofelia tenía la obligación de satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 150 euros mensuales, cantidad alcanzada por acuerdo expreso de las partes. Por sentencia de modificación de medidas de 3 de abril de 2014 , previa al presente procedimiento y ante la bajada del salario del apelante en la cantidad de 330 euros mensuales, se establece una compensación por la perdida del uso de la vivienda por importe de 75 euros mensuales, estableciendo la resolución que podrían ser compensadas ambas cantidades entre sí.

Antes de principiar con el análisis de este único motivo del recurso, se ha de recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio, son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término 'sustancial' utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para analizarlo, es preciso atender al supuesto de hecho planteado, para valorar la alteración de circunstancias.



TERCERO.- Esta Sala discrepa de las conclusiones a la que llega la Juzgadora de Instancia, pues según se deduce de lo actuado en el presente procedimiento, los ingresos del apelante son los mismos que percibía en el momento de suscribirse el convenio regulador, pues trabaja en el mismo centro de alimentación con los mismos emolumentos. Si bien es cierto que sus ingresos como trabajador por cuenta ajena disminuyeron en el años 2014, en el momento actual son los mismos que en la fecha que se suscribió el convenio regulador de su divorcio. Así pues, ninguna circunstancia substancial o relevante se ha producido de manera sobrevenida desde el momento en que fue dictada la anterior sentencia de divorcio; por tanto, no ha lugar a acceder a la modificación pretendida por la madre y recogida en la sentencia en lo que hace al aumento de la pensión alimenticia y su régimen de actualización como fue pactado por las parte en su divorcio. Por otro lado, la compensación por la perdida del uso que fue impuesta en la sentencia de modificación de medidas previa y su posible repercusión en la cuantía de la pensión de alimentos, no ha sido cuestionada en la alzada por lo que no procede valoración alguna al respecto.



CUARTO.- La íntegra estimación del recurso, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.2 y 394.2 de la LEC .

Vistos los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hilario , representado por el Procurador Sr.

Manjón Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 28 de septiembre, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en su lugar dejamos sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia que modifica la pensión de alimentos, manteniendo las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de 1 de febrero de 2010 con sus respectivas actualizaciones y la modificacion llevada a cabo por la sentencia de 3 de abril de 2014 , manteniendo el resto de pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.