Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 128/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00004/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06044 41 1 2017 0000566
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DON BENITO
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000141 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ
Abogado: MARIA DOLORES DIAZ AMBRONA GARCIA
Recurrido: Aurora
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: ENRIQUE OLEA GODOY
S E N T E N C I A N U M: 4/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a nueve de enero de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000141 /2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DON
BENITO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/
s D/Dª. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL
PILAR TORRES MUÑOZ, dirigido/s por el Abogado D. MARIA DOLORES DIAZ AMBRONA GARCIA, y de
otra como recurrido/s D/Dª. Aurora , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª VICTOR ALFARO RAMOS
y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª ENRIQUE OLEA GODOY. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D.
FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

se dictó sentencia de fecha 27-10-17 y aclaración 9-11-17 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Aurora , representada por el Procurador D. Víctor Alfaro Ramos, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., debo: 1. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula que contiene la limitación del 4,00% a la variación del tipo de interés nominal del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 17 de noviembre de 1998 entre Dña.

Aurora y la entidad BBVA y cuya redacción es 'No obstante lo anterior, el tipo de interés efectivo anual no será inferior al Cuatro Por Ciento'.

2. Condenar a la entidad demandada BBVA a restituir a la actora las cantidades percibidas o entregadas por aplicación de las limitaciones a las variaciones del tipo de interés por el periodo comprendido desde la fecha de la firma del contrato hasta la fecha actual, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de cobro hasta su completo pago.

3. Condeno a la demandada al abono de las costas causadas '.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

RIMERO .- El Banco apelante -'BBVA,SA'- sólo recurre el pronunciamiento sobre costas que contiene la resolución de instancia, al considerar que no tuvo en cuenta que se desestimó la pretensión de restitución de cantidades e intervino buena fe en el Banco. Alega, además, serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- En la demanda presentada por Dª. Aurora , se solicitaba se dictase sentencia por la que: 1) se declarase la nulidad, por abusiva, de la cláusula que contiene la limitación del 4,00% a la variación del tipo de interés del contrato de préstamo de 17-11-1998; 2ª) se condenase a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidades percibidas en aplicación de la cláusula, desde la fecha del contrato hasta la actualidad, mas sus intereses; 3ª) se condenase a reintegrar las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esa cláusula desde la presentación de la demanda (714/2017) hasta la efectiva eliminación, cuya determinación se haría en fase de ejecución, más los intereses; y 4º) se condenase en costas al demandado.

La demandante decía que la cláusula suelo había sido aplicada en las diferentes liquidaciones mensuales efectuadas por la demandada.

Por su parte, el demandado se allanó a la primera pretensión y reconoció la condición de clausula nula, por abusiva, de la cláusula suelo discutida, pero, en cuanto a la acción de reclamación de cantidad que, conjuntamente con la acción declarativa, ejercitó la demandante, se significaba que en improcedente pues nunca se había aplicado tal clausula a la actora, al haberse eliminado, de trato, antes de que pudiera hacerse operativa, de ahí que no hubiera cantidad alguna que devolver o restituir, como así lo acreditaba mediante el 'histórico del tipo de interés' y extracto de los movimientos del préstamo, reflejado todo ello en los documentos nº 1 y 2 de los de la contestación.



TERCERO.- Pero he aquí que tales documentos, en lo que se refiere al periodo comprendido entre la firma del préstamo- 17 noviembre de 1998- y la fecha del 9 de mayo de 2013, han sido desvirtuados por la prueba presentada por la demandante durante la celebración del juicio, acreditando que, en ese periodo , el Banco aplicó un tipo de interés remuneratorio que si tuvo en cuenta el límite de la cláusula suelo, cuando debió cobrar un tipo de interés inferior al 4%, como acertadamente razona la resolución de instancia.

Por tanto, vemos que si es correcta la estimación de las pretensiones 1ª y 2ª de la demanda y, pudiendo considerarse que la pretensión 3ª, tenía un carácter subsidiario respecto de la 2ª, pues ésta comprendía un periodo más amplio (desde noviembre de 1998 hasta abril de 2017) que el de la pretensión 3ª (desde 7-4-2017 hasta la firmeza de la sentencia que recayese), puede concluirse, como bien dice el 'a quo' que existió estimación sustancial de la demandada por lo que es correcto la imposición de costas al demandado, en aplicación del Art. 394.1 LEC , sin que se aprecien esas serias dudas de derecho de que habla la apelante, como ya dijimos en nuestras sentencias nº 1/2018, de 9 de enero, R.A. nº 538/2017 , en cuyo fundamento de derecho 3ª decíamos: "Y en lo que se refiere a la discusión sobre las costas, tenemos ya manifestado, en nuestra sentencia nº 317/2017, de 27 de septiembre, R.A. nº 350/2017 , en su fundamento de derecho segundo: "La discusión que se promueve a través del recurso que hoy se examina carece ya de sentido desde la promulgación de la reciente sentencia nº 419/2017, de 4 de julio, del T.S ., en la cual se manifiesta, por mayoría, que no por unanimidad, de los magistrados que integran la Pleno de la Sala de lo Civil, que "... esta Sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancia, en casos similares al presente, se impongan al Banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1ª) El principio del vencimiento, ... es... la regla general..., de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor... pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias,..., no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio nuevo, no para que los Bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas... ".

Y aunque este Ponente considera que también es ajustado a la regulación de la condena en costas en nuestro Derecho procesal civil, el voto particular que tres Magistrados de la Sala de lo Civil han formula frente a la sentencia 419/2017 , sin embargo, como quiera que tampoco se ha dado el caso de renuncia voluntaria al cobro de sus minutas y derechos por parte de los profesionales que han defendido y representado al demandante, hemos de estar al criterio mayoritario -que no unánime, repetimos- de la Sala de lo Civil del T.S. antes reflejado y, por tanto, desestimar el recurso enjuiciado".

Así como, en nuestra sentencia 317/2017, de 27 de septiembre, R.A. nº 350/2017 , fundamento de derecho Segundo: " La discusión que se promueve a través del recurso que hoy se examina carece ya de sentido desde la promulgación de la reciente sentencia nº 419/2017, de 4 de julio, del T.S ., en la cual se manifiesta, por mayoría, que no por unanimidad, de los magistrados que integran la Pleno de la Sala de lo Civil, que "... esta Sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancia, en casos similares al presente, se impongan al Banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1ª) El principio del vencimiento, ... es... la regla general..., de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor... pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias,..., no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio nuevo, no para que los Bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas... ".

Y aunque este Ponente considera que también es ajustado a la regulación de la condena en costas en nuestro Derecho procesal civil, el voto particular que tres Magistrados de la Sala de lo Civil han formula frente a la sentencia 419/2017 , sin embargo, como quiera que tampoco se ha dado el caso de renuncia voluntaria al cobro de sus minutas y derechos por parte de los profesionales que han defendido y representado al demandante, hemos de estar al criterio mayoritario -que no unánime, repetimos- de la Sala de lo Civil del T.S. antes reflejado y, por tanto, desestimar el recurso enjuiciado".



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'BBVA, SA' contra la sentencia nº 122/2017, de 27 de octubre , aclarado por Auto de 9-11-2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Don Benito, en el PO nº 141/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, íntegramente, dicha resolución con imposición de costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.