Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 809/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00004/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2018 0000519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000809 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000126 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: IGNACIO SANDAMIL GARCIA
Recurrido: Agustina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº4
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a diez de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 126/18,
Rollo de Sala número 809/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada
por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPANER PONS y asistida del Letrado DON IGNACIO

SANDAMIL GARCÍA y, de otra, como demandante apelada DOÑA Agustina , representada por el Procurador
de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistida del Letrado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 17 de mayo de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Agustina , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) y Registro, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2007, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, y sus intereses legales desde el momento de su pago, así como al pago de las costas procesales causadas'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declarase la nulidad, por abusiva, de la cláusula F contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de octubre de 2007, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria (con excepción de las referencias que se efectúan respecto a los gastos y/o primas del seguro) y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Gastos de gestoría; o subsidiariamente, declarada la nulidad y eliminada la cláusula impugnada, que se condene a la demandada a abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro y Gastos de gestoría, todo ello con mas los intereses legales devengados desde su abono y con condena al pago de las costas procesales.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula impugnada, condenando a la demandada a que restituya a la parte actora las cantidades pagadas por los conceptos de Notaria, Registro y Gestoría, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Contra dichos pronunciamiento se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su contestación a la demanda, considerando que el juez a quo no ha valorado correctamente la prueba practicada e insistiendo en que la cláusula impugnada es valida al haber sido objeto de negociación expresa entre la partes y exponer con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario. Que tampoco resulta procedente el devengo de intereses desde la fecha de abono de tales gastos, siendo que, a los sumo, tan sólo cabría el devengo desde la interposición de la demanda.

Asimismo considera improcedente la condena en costas, al considerar que no estamos ante una estimación integra, sino parcial de la demanda, al haberse rechazado la pretensión relativa al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, así como por la existencia de dudas de hecho o de derecho.

La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Entrado primeramente en el análisis de los motivos de impugnación relativos a la validez de la cláusula F, gastos a cargo del prestatario, como con reiteración ha venido declarando este Tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Refiere la demandada que no pueden tener la referida cláusula el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.



TERCERO .- Respecto a las consecuencia que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestario y cuya restitución a la parte actora ha sido acordada en la resolución recurrida, consideramos lo siguiente: a) Gastos de gestoría, consideramos acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél. Si nos atenemos a la factura emitida por la Gestoría directamente designada por el Banco, fácil es deducir que la mayoría de las gestiones realizadas hacen referencia a las derivadas de las actuaciones registrales, y aún cuando es cierto que también gestionó la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, al considerarse obligado tributario al prestatario, no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada; recordar al respecto que el artículo 89.5 TRLGDCU, considera en todo caso abusivos 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

b) Gastos notariales y del Registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017 , ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte 'interesado' en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, 'la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone ( obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)'.



CUARTO .- Por lo que se refiere al devengo de intereses, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte de la actora, consideramos acertado dicho pronunciamiento, pues tal condena no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016 , refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'. Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016 'Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 , donde refiere: 'Decisión de la Sala: 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'

QUINTO .- Por lo que se refiere a la procedencia de la condena en costas como ya ha tenido ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 24 de julio de 2018 , resolviendo un supuesto similar en el que pese a no estimarse la pretensión restitutoria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en la instancia se impone las costas a la demandada, por entenderse que ha sido estimada la pretensión alternativa o subsidiaria de la principal, referimos: 'En la demanda instauradora de esta litis en lo sustancial se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, y el reintegro de los gastos de Notaría, Registro, IAJD y Gestoría, con sus intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago. Esta pretensión esencial la desarrolla en base a un pedimento principal que abarca el importe de los cuatro conceptos, esto es, 3.258,84 euros; pero, al mismo tiempo formula una petición alternativa, en la cual la única modificación es que no se solicita el IAJD, que constituye el importe cuantitativamente más relevante de los cuatro conceptos solicitados, y la cuantía se rebaja a 965,64 euros, con remisión de liquidación a la fase de ejecución de sentencia, y dos pretensiones subsidiarias como indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, una por la suma de 3.258,84 euros ( incluye el IAJD), y otra por 965,64 euros ( sin el IAJD).

La sentencia de instancia, que ha desestimado el reintegro de la petición del IAJD, impone las costas como estimación total al haber estimado la petición alternativa.

La representación de la demandada apelante considera que ' el demandante disfraza mediante peticiones subsidiarias distintas combinaciones y distintos escenarios en los que el fallo de la sentencia puede dirigirse, pues, efectivamente, las peticiones contenidas no son sino de peticiones con todo tipo de combinaciones posibles para así poder 'acertar' por una cuestión de pura estadística con el fallo de la sentencia, que permita recoger todos y cada uno de los posibles escenarios en que el sentido del fallo pueda declararse....... Supone un ataque frontal a los principios de claridad y precisión de los requisitos formales en los que el petitum de la demanda ha de estar redactado.... Su única finalidad es dar con el fallo que permita la aplicación del principio del vencimiento previsto en el artículo 394 LEC ' La representación de la parte actora alega que nos encontramos ante un supuesto de pretensión alternativa estimada, con lo cual, con cita de doctrina jurisprudencial, ha sido estimada una pretensión. No se trata de pretensión subsididaria.

Esta Sala comparte la argumentación del apelante. Es preciso resaltar que la representación de la parte actora al redactar este suplico tan peculiar, califica como pretensión alternativa, lo que en realidad no lo es, sino que es una pretensión subsidiaria, en la que prescinde de uno de los conceptos reclamados, se llega a una situación en la que uno de los cuatro conceptos por los que se solicita el reintegro es solicitado en la que se califica como pretensión principal, y no es solicitado en lo que se califica como petición alternativa, y de seguir con tal criterio podría haber efectuado cuatro peticiones alternativas, una por cada concepto reclamado, lo que es una construcción artificiosa para conseguir la estimación de alguna de las pretensiones, que, en realidad no son alternativas, sino subsidiarias, y enmascarar de este modo una estimación parcial en una aparente estimación total, con lo que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial alegada sobre pretensiones alternativas. En la fecha en que se interpuso la demanda, el reintegro de los gastos de IAJD era una cuestión sumamente controvertida, y no se habían dictado las dos STS de 15 de marzo de 2.018 que establecen su improcedencia, tal como anteriormente se ha razonado, pero lo que no es admisible es en relación con una misma cuestión, afirmarla en la pretensión principal y negarla en una subsidiaria ( si bien se afirma que es alternativa) , con la sola finalidad de que si se 'acierta' con la subsidiaria se estime íntegramente una pretensión. La consideramos una improcedente manera de evitar torticeramente la aplicación del artículo del artículo 280943_rel>394.2 de la LEC , sobre costas en supuestos de estimación parcial, como es la acaecida cuando se desestima el pedimento de reintegro del IAJD, precisamente, el de mayor importancia cuantitativa de los cuatro reclamados.

Se estima el motivo del recurso, y, en aplicación del artículo 394.2 LEC no se efectúa expresa imposición de las costas de primera instancia' En similar sentido la SAP de León de 19 de febrero de 2018 , al argumentar 'La petición subsidiaria no tiene la condición de tal porque es parte de la petición principal. Al plantearla como subsidiaria se formula una petición ya deducida y englobada en la principal, por lo que carece de objeto. Las peticiones son subsidiarias cuando proponen algo diferente a lo solicitado en la principal o fundado en acciones diversas y heterogéneas (pedir la nulidad absoluta de un contrato por incumplimiento de normas imperativas y, subsidiariamente, su nulidad relativa por vicio del consentimiento, por ejemplo). Pero, en este caso, ni difiere la causa de pedir entre la petición principal y la subsidiaria ni tampoco difiere la pretensión (la subsidiaria está englobada en la principal).

Y la STS de 15 de junio de 2017 'añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo (con limitación de lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el Juzgado no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla .. y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si el conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'.

En conclusión, puesto que lo esencial es determinar si la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera, en el caso que nos ocupa, no se aprecia tal autonomía, pues la única diferencia entre la petición principal y la subsidiaria radica en la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentos que se contiene en la primera y se prescinde en la segunda. Y como apunta la SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2018 'la particular redacción de la súplica de la demanda que, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen de la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal'.

En consecuencia, en este único extremo procede estimar el recurso que nos ocupa al considerar que estamos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la instancia.



SEXTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPOMAR PONS, en representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 126/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el único sentido de no hacer expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en la instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.