Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1034/2017 de 03 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
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N.I.G.: 0801947120168004369
Recurso de apelación 1034/2017 -3A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 514/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: INTERNATIONAL PERSONAL FINANCE DIGITAL SPAIN, S.A.U, CATALUNYA BANC,
S.A.
Procurador/a: Gloria Zaragoza Formiga
Abogado/a:
Cuestiones: Competencia desleal. Actos de obstaculización contrarios a la buena fe. Violación de
normas que regula la actividad concurrencia. Discriminación y dependencia económica.
SENTENCIA núm. 4/2019
Composición del tribunal:
Luis Rodriguez Vega
JOSÉ MARIA FERNÁNDEZ SEIJO
MANUEL DIAZ MUYOR
Barcelona, a tres de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA
- Letrado/a: Rafael Castellano Lasa
- Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: International Personal Finance Digital Spain SAU ( International Personal Finance)

- Letrado/a: Antonio Selas Colorado
- Procurador: Gloria Zaragoza Formiga
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 28 de junio de 2017
- Parte demandante: International Personal Finance Digital Spain SAU (International Personal Finance)
- Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda, habiendo lugar a los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro que con los hechos descritos en el relato fáctico las demandadas han cometido actos de competencia desleal, debiendo cesar en los mismos y permitir a la actora operar a través de cuentas abiertas en sus oficinas, manteniendo condiciones de mercado.

2.- Condeno a las demandadas a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de la actora, permitiendo la apertura de nuevas cuentas, manteniendo condiciones de mercado.

3.- Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada.

Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de mayo de 2018 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. International Personal Finance Digital Spain SAU (International Personal Finance) es la filial española de la compañía británica International Personal Finance Investment Limited, que se dedica fundamentalmente al crédito al consumo. La actora presentó demanda contra Catalunya Banc SA y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, entidad de crédito que ha absorbido a Catalunya Banc, imputándole una acto de competencia desleal al negarse a abrir en su entidad una cuenta corriente a través de la cual operar.

2. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, que como hemos dicho ha absorbido a Catalunya Banc, compareció para oponerse a la demanda negando que dichos actos puedan calificarse como ilícitos concurrenciales.

3. La sentencia de primera instancia considera que la negativa del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a entablar relaciones comerciales con International Personal Finance y abrir cuentas corrientes a su nombre con las que operar en el mercado español constituye un acto de obstrucción que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, conforme a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

4. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurre en apelación la sentencia reiterando los argumentos de la primera instancia, recurso al que se opone la actora que solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Hechos relevante y no controvertidos en esta instancia.

5. Los hechos relevantes para resolver el presente litigo y no controvertidos en esta instancia son los siguientes: a) International Personal Finance, es la filial española de la sociedad británica International Personal Finance Investment Limited, sociedad que cotiza en la bolsa londinense.

b) La actora desarrolla su negocio en España desde diciembre de 2015 a través de un portal web (https://hapicredito.com/es, aunque actualmente es https://creditea.com/es/), centrándose en la concesión de préstamos rápidos y líneas de créditos a particulares hasta un límite de 3000 euros (mini créditos), devolucion hasta en 36 meses y con puesta a disposición a los clientes en quince minutos. Su actividad se desarrolla con sujeción a la Ley 22/2007, de 22 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

c) Para el desarrollo de su operativa precisa tener acceso al sistema de pagos dependiente del Banco de España, lo que hace a través de la titularidad de cuentas corrientes en entidades de crédito adheridas a dicho sistema. En el momento de presentar la demanda, la actora contaba, al menos, con una cuenta corriente abierta en el Banco Santander. Pero además de tener cuenta corriente en las principales entidades de crédito de este país permite desarrollar su modelo de negocio, basado en la facilidad y agilidad de la operación, ya que reduce los costes y el tiempo de la transferecia del importe del préstamo al consumidor-prestatario, cuando los clientes de International Personal Finance son al mismo tiempo clientes de dicha entidad bancaria.

d) Antes de empezar a girar en España, la actora se dirigió a Catalunya Banc S.A. ('Catalunya Banc').

Tras solicitar la apertura de una cuenta en Catalunya Banc en noviembre de 2015 y atender los requerimientos que se le efectuaron a tal fin, por mail de 26/11/15 se le comunicó que los departamentos de normativa y jurídico de la entidad desaconsejaban iniciar la relación comercial propuesta.

e) En paralelo se desarrollaron conversaciones análogas con la codemandada BBVA S.A., que a mediados de abril de 2016 se negó de forma definitiva a la apertura de la cuenta alegando el riesgo reputacional que para el Banco implicaba la apertura de una cuenta a International Personal Finance.



TERCERO. Violación de normas.

6. En primer lugar, la actora acusa al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA de violación de normas concurrenciales. Dicho supuesto viene recogido en el art. 15.2 LCD que dispone que 'tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'. Para el actor la norma infringida es el art. 2.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) en el que se establece que 'queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional', en concreto, continua diciendo el apartado segundo, 'el abuso podrá consistir, en particular, en: c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios'. Para el actor, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA está en una posición de dominio de la que abusa al negar a la actora la prestación de sus servicios.

7. El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 1 de abril de 2004 (Rec.

557/2003) nos recuerda que: "4.2. Cuando se analiza un supuesto denunciado abuso de posición de dominio, la estructura del análisis debe necesariamente conformar: una definición de lo que sea el mercado relevante; una determinación de si la empresa denunciada ostenta posición de dominio en este concreto mercado relevante que se encausa; y una determinación de si la conducta de la empresa en tal posición de dominio puede considerarse abusiva".

8. Es decir, en primer lugar, hay que definir el mercado de referencia en donde se ha producido dicho abuso; en segundo lugar, determinar si en dicho mercado la empresa denunciada tiene o no una posición de dominio, y si la conducta de dicha empresa, en el mercado de referencia dominado, puede considerase abusiva.

9. La actora en su demanda afirma que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, en especial después de su fusión por absorción con Catalunya Banc, tiene posición de dominio en la prestación de servicios bancarios en el territorio nacional, y especial, en Catalunya, territorio, según alega, de especial interés para International Personal Finance.

10. 'El mercado de referencia en el marco del cual se examina una cuestión de competencia se determina combinando el mercado de producto y el mercado geográfico', tal y como señala la Comisión de la UE en su comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/ C 372/03). La Comisión continua diciendo (7) que 'El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos', y después (8) añadir que 'El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas'.

11. El mercado geográfico de referencia de ambas compañías es todo el territorio nacional. A pesar de que la actora señale que Catalunya tiene para ella una especial relevancia, lo cierto es que sus servicios se prestan por Internet y no alcanzamos a identificar razones por las cuales esta parte del territorio tenga especial importancia desde el punto de vista competitivo.

12. En cuanto al mercado de productos de referencia, la demandada no presta servicios bancarios, sino que ofrece préstamos y créditos, por lo que el mercado de producto de referencia será aquel de los servicios ofrecidos por esta, en la que se ha producido el presunto abuso.

13. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) ha definido la posición de dominio en dos antiguas sentencias. La primera de ella es la sentencia de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76, United Brands Company/Comisión, en cuyo fundamento 65: "es la posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores" 14. En el mismo sentido la sentencia de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG/ Comisión en cuyo fundamento 38 dice: "posición dominante atañe a una situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores".

15. Recogiendo dichas ideas la Comisión en su Comunicación sobre 'orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes' resume diciendo que: "La dominación se ha definido conforme al Derecho comunitario como la situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores" 16. Añadiendo (13) que 'las cuotas de mercado proporcionan una primera indicación útil para la Comisión en lo que respecta a la estructura del mercado y a la importancia relativa de las distintas empresas activas en el mercado', ahora bien, no son un factor decisión de aquel poder económico. La Comisión sigue diciendo (14) que 'considera que unas cuotas de mercado bajas son generalmente un buen indicio de una falta de poder de mercado importante. Según la experiencia de la Comisión, no es probable que haya dominación si la cuota de mercado de la empresa en el mercado de referencia es inferior al 40 %".

17. Pues bien, frente a la negativa de la demandada que ostente una posición de dominio en el mercado minorista, cuyas principales actividades son los deposito y los créditos (pagina 11 de la contestación, referencia al apartado 47 del informe del CNMVC emitido con ocasión de la adquisición de Catalunya Banco por el BBVA), la actora no aporta prueba alguna de aquella presunta posición de dominio de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA. Se limita a repetir en varios apartados que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA tiene posición de dominio, pero lo único que dice es que los cuatros grandes banco españoles (Banco Santander, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Bankia y Caixabank) concentra en 65% de los activos. Sin embargo, ignoramos como de dicha afirmación podríamos concluir que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria tiene una posición de dominio en el mercado de banca minorista. Aun cuando los datos al mercado catalán son irrelevantes, ya que, como hemos dicho, el mercado geográfico de referencia es todo el español, una cuota de depósitos del 22,8%, tampoco sería suficiente, por sí solo, para afirmar que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria disfruta de posición de dominio en este territorio. Lo que ocurre es que la actora, o bien carece de datos, o bien no analiza con rigor el concepto de posición de dominio. En todo caso, procede desestimar la demanda en este punto, ya que si no hay posición de dominio, menos puede haber un abuso.



CUARTO. Discriminación y dependencia económica.

18. En segundo lugar, la actora sostiene que la negativa del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a prestarle servicios bancarios incurren en el ilícito tipificado en el art. 16.2 LCD, según el cual 'se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad'.

19. Aun cuando las explicaciones jurídicas expuestas en la demanda no son precisas, lo cierto es que no es controvertido que, para desarrollar su actividad, la actora necesite acceder al sistema español de pago a través de alguna de la entidades de crédito que forman parte del mismo, aunque tampoco lo es que la actora tiene cuentas abiertas al menos en el Banco Santander: La conclusión ineludible es que la actora no depende del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria para acceder al mencionado sistema, ya que dispone de un alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.

20. En la página 9 de su demanda la actora nos explica su operativa y el por qué necesita tener cuentas abiertas en las principales entidades de crédito: "La operativa es sencilla, los clientes solicitan las cantidades a través de la plataforma (https: // hapicredito.com/es, actualmente https: //creditea.com/es/) una vez cumplimentadas las formalidades previstas en la norma (Ley 22/2007, de 22 de julio). Dicho sistema se articula sobre la disposición de cuentas en las principales entidades bancarias de España, para poder disponer de un servicios ágil y eficaz".

21. Por lo tanto, según la actora precisa abrir las cuentas en dichas entidades para poder ofrecer, como sus competidores, una respuesta ágil a la petición de crédito, es decir, enviar el dinero en 15 minutos. En concreto, para poder ofrecer a los clientes de BBVA, que incluye los de Catalunya Banc, sus servicios con dicha agilidad, necesita tener una cuenta corriente abierta en dicha entidad. La actora entiende que la negativa de BBVA a entablar relaciones comerciales con International Personal Finance puede encuadrarse en dicho ilícito concurrencial.

22. Para que haya una situación de dependencia económica es necesario que el cliente o el proveedor no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, en nuestro caso, que no pueda desarrollar su actividad sin entablar una relación comercial con el BBVA (depósito con cuenta corriente).

El hecho que la actora comenzara y siga desarrollando su actividad sin haber entablado aquella relación comercial con el BBVA es la mejor prueba de la inexistencia de esa relación de dependencia económica.

Podemos entender que, de acuerdo con el modelo de negocio que International Personal Finance ha diseñado, en el que la transferencia del dinero prestado al consumidor es importante, la apertura de la cuenta en el BBVA le ayudaría a desarrollar dicha empresa agilizando esos pagos, es decir, favorecería su modelo de negocio, pero eso no significa que dependa económicamente de dicha relación. Por lo tanto, también, por este motivo la acción debe de ser desestimada.



QUINTO. Cláusula general.

23. Por ultimo, la actora sostiene que la negativa injustificada del BBVA a entablar relaciones comerciales, consistentes en la apertura de una cuenta corriente en su entidad, supone un acto contrario a la buena fe, que incurre en el ilícito previsto en el art. 4.1 LCD, puesto que obstruye sin justificación la actividad empresarial de la actora. Sin embargo, el BBVA se opone a dicha pretensión por dos motivos: primero, porque es libre para contratar con quien quiera y, segundo, porque contratar con dicha compañía implica un riesgo reputacional que no tiene porque asumir.

24. La Comisión, en la mencionada Comunicación sobre orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (71), nos dice lo siguiente: "Al establecer sus prioridades de control, la Comisión parte del supuesto de que, en términos generales, cualquier empresa, ya sea dominante o no, debe tener derecho a elegir con quien comercia y a disponer libremente de su propiedad".

25. Solo en determinados supuestos 'la negativa injustificada a satisfacer las demandas (...) de prestación de servicios' es ilícita, siempre que suponga un abuso de posición de dominio. Como hemos visto, en este caso, no concurre esta conducta, ya que no se ha acreditado que la demandada tenga la alegada posición de dominio. Por lo tanto, hemos respetar la negativa de BBVA a prestar servicios a la actora.

26. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al recordar 'que dicho artículo no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas' ( STS núm. 75/2012, 29 de febrero, ECLI: ES: TS: 2012:1580), por lo tanto, si la conducta no está incursa en dicho ilícito especial ( art. 15.2 en relación con el art. 2.2 LDC), no puede ser sancionada por ser contrario a la cláusula general.

27. La actora considera que dicha negativa ha de ser calificada como un acto de obstaculización, tal como lo venimos definiendo desde nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2008 ( ECLI:ES:APB:2008:11507 ) en al que dijimos que: "Una de las manifestaciones de la cláusula general prohibitiva son los denominados actos de obstaculización, que se definen en este contexto como aquellos actos que sin contar con una justificación objetiva afectan negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interfieren el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones, sin perjuicio de que en ocasiones procuren o sean adecuados para procurar a quien los realiza un provecho propio . (...)".

28. Sin embargo, creemos que el comportamiento cuenta con una doble justificación objetiva. En primer lugar, es la libertad de empresa, que se concreta en el derecho del Banco a elegir con quien contrata y a quien presta sus servicios. En segundo lugar, que es indudable que los intereses que ofrece la actora a sus prestatarios son realmente elevados, ya que el TAE mínimo que ofrece es del 81% anual, que se eleva al 116,23% en los préstamos a plazos. Por lo que es perfectamente razonable que el Banco no quiera que se le relacione con empresas que ofrecen préstamos a tipos de interés que el Banco entiende que podrían ser usurarios. Es importante destacar que no decimos que los tipos de interés de la actora sean usurarios, no es este el momento de hacer esas valoraciones. Lo que decimos es que el Banco ha rechazado iniciar relaciones comerciales con International Personal Finance por considerar que sus préstamos podrían son usurarios. Para que el acto cuestionado desde el punto de vista de la posición concurrencial esté objetivamente justificado no es necesario que el Banco pruebe las razones alegadas. No nos corresponde analizar en este pleito sí los tipos de interés que ofrece el actor a sus clientes son o no usurarios. Creemos que basta con valorar sí de ser ciertos dichos motivos alegados serian objetivamente razonables para negarse a entablar relaciones comerciales. Desde este punto de vista, creemos que si los préstamos que ofrece el actor fueran usurarios, el Banco tendría todo el derecho a no querer relacionarse comercialmente con el. Por lo tanto, la negativa está justificada y no puede considerarse como un acto de obstaculización.

29. Por último, para que se trate de actos de obstaculización han de afectar 'negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interferir en el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones'. Por lo tanto, desde el punto de vista cualitativo esos actos han de ser idóneos para impedir al competidor entrar en el mercado o implantarse en el mismo. No puede tratarse de meras incomodidades, como dice la demandada.

Pues bien, en este caso, la negativa del BBVA, como hemos dicho, no ha impedido a International Personal Finance entrar en el mercado, en el que viene operando desde el año 2015. El actor se ha limitado a afirmar que se trata de un acto de obstaculización, sin tratar de explicar y probar, con el detalle que requiere, cuales son las consecuencias de dicha negativa y como afecta realmente a su afianzamiento en el mercado. Por este último motivo, hemos de estimar el recurso y desestimar la demanda.



SEXTO. Costas 30. La desestimación de la demanda determina la imposición de costas al actor, al aplicar el principio del vencimiento, conforme lo establecido en el art. 394 LEC. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 28 de junio de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca íntegramente, y en consecuencia, se desestima la demanda interpuesta por International Personal Finance Digital Spain SAU y se absuelve al demandado, condenando al actor al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.