Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 115/2018 de 03 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1403842C20170000089
Recurso de Apelación Civil 115/2018 - RR
Autos de: Procedimiento Ordinario 49/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LUCENA
SENTENCIA Nº 4/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
Dª. MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.
En Córdoba, a tres de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 3 de noviembre de 2017 , recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por UNICAJA, representada por el Procurador D. Pedro Ruiz de Castroviejo Aragón, bajo la dirección
jurídica del Letrado D. José Aurelio Aguilar Román, siendo parte apelada D. Hugo representado por la
Procuradora Dª. María Adelina Caballero Sauca, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Felipe Egea Osuna.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 3 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena en los autos nº 49/2017, cuya parte dispositiva establece: 'DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Caballero Sauca, en representación de D. Hugo , contra la entidad UNICAJA y en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de la cláusula QUINTA de 19 de diciembre de 2014, de 'gastos', respecto de los puntos 2 y 4, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2. - CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 3.676'92 euros más el interés legal conforme al fundamento jurídico cuarto.

3. - No procede la condena en costas, al estimarse parcialmente la demanda.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 20 de diciembre de 2018.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 3 de noviembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 49/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena , que declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de hipoteca, ('gastos' a cargo del prestatario), respecto de los puntos 2 y 4, al considerarlos abusivos, y condena a la demandada a su eliminación y al abono a la demandante de la cantidad de 3.676'92.

El recurso se contrae exclusivamente al pronunciamiento de la sentencia que condena a la demandada al pago de 3.088#80 euros, abonados por el actor correspondientes al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Aunque sea nula, el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, según se sostiene en el recurso.



SEGUNDO: SUJETO PASIVO DEL ITPYAJD EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Tal y como se ha indicado, ambas partes asumen la nulidad de la condición general que impone al prestatario el pago del Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario.

Como consecuencia de esa nulidad, el pago del citado impuesto deja de estar determinado, a efectos interpartes, por lo pactado entre ellas, siendo de aplicación la normativa propia del impuesto, que fija quién es el sujeto pasivo.

Tratándose de materia tributaria, es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el órgano encargado de fijar Jurisprudencia relativa a esta cuestión. Dicha Sala mantenía desde 1988 con la normativa anterior y desde 2001 con la ahora vigente una Jurisprudencia constante en la que se atribuía al prestatario el pago del referido impuesto. No obstante, las sentencias de la Sección 2ª de dicha Sala de 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 modificaron el criterio anterior, entendiendo que era el prestamista el sujeto pasivo de dicho impuesto. Ante la incertidumbre que implicaba este viraje jurisprudencial, se dicta sentencia de Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 27 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3885/2018 ), que fija como doctrina que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

Este criterio era el seguido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 848/2018 ), que señalaba que 'respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Como no podía ser de otra forma, esa doctrina ha sido seguida por esta Sala en distintas resoluciones.

Así, decíamos en la sentencia de 19 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 909/2018 ) que . Igualmente, sosteniamos en la sentencia de 9 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 875/2018 ) que 'respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Por lo tanto, procede estimar este motivo de apelación en cuanto que la suma de 567,63 euros que se reclamaba por el impuesto liquidado por la Administración Autonómica, debe ser excluido de la reclamación ya que le corresponde su abono al prestatario'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso, pues la sentencia recurrida, después de declarar la nulidad de la condición general que atribuía el pago del ITPAJD al prestatario, y habiendo entregado éste su importe al banco para su abono, condenaba al demandado a su devolución. Como se deduce de lo anteriormente expuesto, no procede devolución alguna por tal concepto, ya que eran los actores los obligados a su abono, por lo que no existe causa que justifique tal devolución. En consecuencia, a la cantidad objeto de condena (3.676#92 euros) debe deducirse el importe correspondiente al ITPAJD (3.088#80 euros), de modo que la demandada debe ser condenada al pago de 588#12 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.



TERCERO: COSTAS.

De cuanto antecede se desprende que el recurso se ha estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ). Se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la instancia, en cuanto que la estimación de la demanda sigue siendo parcial.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. contra la sentencia de 3 de noviembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 49/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena , 1.- Debemos revocar y revocamos la misma, de modo que la cantidad objeto de condena asciende a la suma de 588#12 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la misma.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.