Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 541/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 541/2017 - AUTOS Nº 704/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
S E N T E N C I A N Ú M. 4/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
En la Ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 541/2017- los autos de Procedimiento Ordinario nº 704/2016 del Juzgado
de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Jose Luis Y Dª Aurora contra
D. Jose Ángel , Dª María Esther Y D. Carlos Jesús .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCILAMENTE la demanda interpuesta por D. Jose Luis y Dª. Aurora , representados por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez contra D. Jose Ángel y Dª. María Esther representados por el Procurador Sr. Evangelista Izquierdo y contra D. Carlos Jesús , representado por el Procurador Sr. Evangelista Izquierdo. y, en consecuencia: - DEBO condenar a los demandados solidariamente a abonar a la actora la cantidad de CATORCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (14.252,28 €), más los intereses legales - Se imponen a cada parte sus costas y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación se limita exclusivamente a rebatir la condena solidaria del fiador por una deuda derivada de un contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por dos arrendatarios, que se han aquietado con el pronunciamiento de la sentencia de instancia. Salvo la condena solidaria del fiador en el fallo de la sentencia de instancia, no hay ningún pronunciamiento en los fundamentos jurídicos de la misma que justifique la condena solidaria.

El contrato de arrendamiento de vivienda fue efectivamente avalado por el codemandado, sin que la cláusula séptima precisara que la fianza fuese solidaria. Conforme con el artículo 1137 CC, 'la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'. Aunque hay una cierta tendencia a extender la solidaridad pasiva como regla general en las relaciones obligatorias, al menos en las garantías personales se debe establecer expresamente la solidaridad.

Por la fianza, como dispone el artículo 1822-1 CC, 'se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste'. El párrafo segundo del mismo precepto permite que 'si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección 4.ª, capítulo III, título I, de este libro'. No obstante, no siendo la fianza solidaria, según el artículo 1834 CC, 'el acreedor podrá citar al fiador cuando demande al deudor principal, pero quedará siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé sentencia contra los dos'. Este precepto admite expresamente la demanda conjunta contra el deudor y el fiador ( SSTS 6 marzo 1961, RJ 937; 22 enero 1971, RJ 286 y 20 enero 1999, RJ 3).

Aun cuando la fianza no es solidaria, el acreedor puede demandar conjuntamente al deudor y al fiador. En tal caso, el fiador puede, no obstante, formular el beneficio de excusión en la contestación de la demanda, incluso con posterioridad. Dispone el artículo 1832 CC, que 'para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda'. En el caso de autos, en la contestación de la demanda el fiador no formula este beneficio que tiene a su favor para que el acreedor se dirija primero contra los bienes de los deudores- arrendatarios. Por el contrario, no combate la legitimación pasiva, reconociendo con ello que la demanda está bien dirigida contra él. Existe una línea jurisprudencial que admite que el fiador puede formular el beneficio de excusión incluso en la ejecución de la sentencia condenatoria. Es muy significativa la STS 20 febrero 2008 (RJ 3046) según la cual 'el beneficio de excusión sólo va a desplegar su eficacia en la fase de ejecución de sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter subsidiario'. Añade la sentencia, 'de tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra bienes del fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del deudor designado por el fiador al oponer el beneficio de excusión'. En esta línea cabe citar también la STS 22 enero 1971. Como señala la doctrina científica, sólo a partir del momento en que aparece expedita la vía de apremio contra el deudor principal comienza a ser relevante la actitud del acreedor en orden a la persecución de los bienes de aquél.

Sin embargo, en el caso de autos, según el suplico de la demanda, el acreedor pide expresamente la condena solidaria de los arrendatarios y del fiador. Ello obligaba al fiador en la contestación de la demanda a combatir esta petición de los arrendadores. En la contestación de la demanda, por el contrario, el fiador no discute la falta de legitimación pasiva, incluso la reconoce expresamente, sin alegar tampoco a su favor el beneficio de excusión. Es después, ya en el recurso de apelación, cuando alega que no asumió una obligación solidaria, debiendo haber sido condenado con carácter subsidiario. Aun cuando, efectivamente, en el contrato de arrendamiento de vivienda no se estipula que el aval sea solidario, los arrendadores sin embargo considera que lo es atendiendo al suplico de la demanda. Más la fianza solidaria excluye el beneficio de excusión.

Según la jurisprudencia, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del artículo 218 LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. También es jurisprudencia que el demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (art. 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin (entre otras, STS 8 junio 2016, RJ 2340). Debe recordarse también que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la STS 18 junio 2012 (RJ 6854), por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, como resalta la STS 3 abril 2001 (RJ 10326) el método más seguro es determinar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 CE), si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

En atención a esta jurisprudencia sobre la prohibición de la mutatio libelli en los procesos civiles, no cabe estimar el recurso de apelación so pena de causar indefensión a los actores quienes dirigieron la demanda contra el fiador por considerar que es deudor solidario en el suplico de la demanda, condición ésta que no fue combatida por él en la contestación de la demanda. Es en aquel momento cuando el fiador debería haber negado que es deudor solidario, pudiendo haber invocado que en el contrato de arrendamiento de vivienda no aparece el término de solidaridad por las deudas que pudieran contraer los arrendatarios a lo largo de la vigencia del mismo.

Segundo.- Conforme con el artículo 398 LEC, se deben imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, y, todo ello, con expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 054117, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA