Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 439/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2008/0032513
Recurso de Apelación 439/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 232/2008
D./Dña. Camila D./Dña. Leovigildo
PROCURADOR D./Dña. SUSANA GARCIA ABASCAL
D./Dña. Carolina
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO
D./Dña. Leovigildo
D./Dña. Mauricio
D./Dña. Mauricio
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
D./Dña. Daniela
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
D./Dña. Camila
PROCURADOR D./Dña. MARIA MARTA SANZ AMARO
D./Dña. Encarna
D./Dña. Esperanza
D./Dña. Remigio
D./Dña. Eugenia
D./Dña. Romeo
D./Dña. Ruperto
D./Dña. Florencia
D./Dña. Sebastián

D./Dña. Herminia
IGNORADOS HEREDEROS DE Isabel
D./Dña. Lourdes
SENTENCIA Nº 4/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a once de enero de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario sobre Derecho de Sucesiones, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Camila , representada por
la Procuradora Dª. Marta Sanz Amaro y asistida del Letrado D. Juan Suárez Sánchez; de otra, como
demandados-apelantes D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª. Susana García Abascal y asistido
de la Letrada Dª. María Almudena Bueno Fernández; Dª. Carolina , representada por la Procuradora Dª.
Mª. Teresa Marcos Moreno y asistida de la Letrada Dª. Margarita Pastor Fernández; y como demandados-
apelados: Dª. Daniela , representada por la Procuradora Dª. Carmen Barrera Rivas; D. Mauricio ,
representado por la Procuradora Dª. Virginia Sánchez de León Herencia; D. Ruperto , representado por la
Procuradora Dª Dolores Tejero García-Tejero; Dª. Encarna , representada por la Procuradora Dª. Amalia
Josefa Delgado Cid; Dª. Florencia , D. Remigio , Dª. Encarna , Dª. Esperanza , D. Sebastián , Dª. Eugenia
, Dª. Lourdes y D. Ruperto ; IGNORADOS HEREDEROS DE Dª. Isabel , en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35, de Madrid, en fecha veintiséis de junio de dos mil trece, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Da MARTA SANZ AMARO, en nombre y representación de Da Camila , contra Mauricio , representado por la Procuradora Dª VIRGINIA SANCHEZ DE LEON, Remigio , Leovigildo , representado por la Procuradora Dª SUSANA GARCIA ABASCAL, VIRGINIA SANCHEZ DE LEON Herminia , Encarna , representado por la Procuradora Da AMALIA DELGADO CID, ignorados herederos de Isabel , Esperanza , Romeo , Sebastián , Daniela , representado por la Procuradora Dª CARMEN BARRERA RIVAS, Eugenia , representado por la Procuradora Da VIRGINIA DE LEON HERENCIA, Ruperto , representado por la Procuradora Dª VIRGINIA DE LEON HERENCIA, Carolina , representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA MARCOS MORENO, VIRGINIA SANCHEZ DE LEON, Lourdes y Florencia .

1.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO Da Camila es la única heredera de su padre D. Raimundo , sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria correspondiente a su conyuge; 2.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO que el acta de notoriedad de declaración de herederos ab intestato de D. Raimundo otorgada ante el notario D. Rafael Esteban Araez de fecha 23 de marzo de 1.999 rectificada por otra de 19 de junio de 1.999 por el que se declaraba heredera ab intestado de D. Raimundo a su madre son nulas de pleno derecho al haberse otorgado en perjuicio de la única heredera legitimaria del fallecido, a la sazón, su hija Dª Camila .

3.- Que debo declarar y declaro que la partición de herencia de D. Leovigildo y Dª Elisabeth , abuelos de la hoy actora llevada a cabo el 19 de octubre de 1.999 ante el Notario de Madrid D. José Luis Alvarez Alvarez bajo el número 2.851 de su protocolo se ha efectuado con preterición de la actora, y por consiguiente los herederos no preteridos, en aquella partición, o los que traen causa de los mismos, deben indemnizar mediante pago del precio a la actora en la forma que se ha dicho en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, que no se transcribe en evitación de reiteraciones.

4.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al pago de las costas procesales, que se imponen a los demandados'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada (D. Leovigildo y Dª. Carolina ), que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de enero de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid se tramitó el procedimiento ordinario nº 232/2008 instado por la representación procesal de Dª. Camila frente a D. Ruperto , D. Mauricio , D.

Remigio , D. Leovigildo , Dª. Herminia , Dª. Encarna , Dª. Isabel , Dª. Esperanza , D. Romeo , D.

Sebastián y Dª. Florencia , interesando la declaración de que la actora era la única heredera de su padre, D.

Raimundo , sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria que le corresponda a su cónyuge; y que, por lo tanto, se deje sin efecto el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de D. Raimundo otorgada ante notario el 23 de febrero de 1999, rectificada el 12 de junio de 1999 por el mismo notario, en la que se declaraba heredera a la madre del fallecido, sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria de su cónyuge, y que se condene a los codemandados a abonar a la actora la parte que como única heredera de su padre le corresponde así como de la herencia de sus abuelos, D. Leovigildo y Dª. Elisabeth en sustitución de su padre, valorando los bienes a precio actualizado en la fecha de la sentencia.

Tramitado el procedimiento se dictó sentencia estimatoria de la demanda, declarando la nulidad de las actas de notoriedad solicitadas, y condenaba a los codemandados a restituir a la actora la cantidad que se precise en ejecución de sentencia tras las operaciones aritméticas sobre la suma del valor de la herencia que en 57.096,15 €, cada uno en la proporción a lo percibido de más, generando desde el 4 de marzo del 2004 hasta la fecha de la sentencia el interés legal del dinero, y desde la sentencia el del artículo 576 de la LEC , y las costas.

Frente a dicha resolución se interpuso por la representación procesal de Dª. Carolina recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba toda vez que la apelante desconocía la existencia de la actora, ni conoció directamente las diligencias penales, que nada percibió del padre de la actora y, por supuesto, de sus abuelos, por lo que nada puede indemnizar a la actora, interesando la revocación de la sentencia y se proceda a desestimar la demanda.

La representación procesal de D. Leovigildo también interpuso recurso de apelación, alegando que la sentencia vulnera la doctrina y jurisprudencia sobre la preterición, toda vez que en los testamentos de los abuelos de la actora y padres del apelante no nombraron deliberadamente a la actora, por lo que se trata de una preterición intencionada , y por ello solo tiene derecho a percibir la legitima estricta y no el tercio de mejora, artículo 814 , 816 y 808 del CC , por lo que la sentencia debe ser rectificada reduciendo la cuota atribuida a la actora.

Frente a dichos recursos se opuso la parte actora.



SEGUNDO . La apelante Dª. Carolina , es hija de D. Pascual , tío de la actora (hermano del causante padre de la actora), alega como motivo del recurso que ella no está obligada a pago ninguno a la actora por el desconocimiento de la misma como hija de D. Raimundo , y porque ella no heredó nada de sus abuelos y tío.

Respecto del desconocimiento de la existencia de la actora, no es un motivo para negar el derecho a la herencia como descendiente única de D. Raimundo , hijo y heredero testamentario de los SRES Pascual Raimundo según testamento realizado en el año 1983 por estos últimos. Así, los artículos 807 y 924 del Código Civil definen los herederos forzosos y los que en caso de fallecimiento heredarán por derecho de representación, que es el caso en el que se encuentra la parte actora que constando como única hija del difunto Sr. D Raimundo desde 14 de junio de 1993 y habiendo fallecido este en el año 1995, en al acta de aprobación y protocolización de cuaderno particional de la herencia de los Sres. Pascual Raimundo realizada en el 19 de octubre de 1999, le correspondía a la actora el derecho de representación de los derechos hereditarios de su padre, sin que conste en dicha escritura su participación, por lo que la misma es nula, tal y como se ha resuelto en la sentencia, toda vez que el reparto realizado perjudica los derechos de la actora como heredera, ya que su padre tampoco asistió por haber fallecido en el año 1995 con antelación a su madre, Sra. Elisabeth , que falleció el 24 de mayo de 1997.

La legitimidad pasiva de la demandada apelante, está clara, su padre D. Pascual sí compareció en el Acta de protocolización del cuaderno particional de octubre de 1999, correspondiéndole una parte de la herencia de sus padres según lo allí establecido, y al haber fallecido D. Pascual padre la apelante, a esta última es a la que le corresponde cumplir con las obligaciones que incumbían a su padre, conforme al artículo 1257 del Código Civil , por lo tanto en la parte que le corresponda como heredera del fallecido D. Pascual tiene la obligación de restituir a la actora la parte que D. Pascual recibió de más en aquel cuaderno particional de octubre de 1999.



TERCERO . Respecto del recurso del Sr. D. Casimiro , considerando que se ha vulnerado en la resolución objeto de recurso la doctrina sobre la preterición intencional debiendo reducir la cuota hereditaria de la actora a la legítima estricta, debemos también desestimar el recurso.

La preterición o desheredación para ser intencionada, es necesario que el testador conozca la existencia del heredero y lo omita en su testamento por causa prevista en la Ley o sin causa alguna, teniendo los efectos del artículo 851 del Código Civil . Así, la STS de 13 julio 1985 :'... herederos forzosos preteridos, por entenderse, lógicamente, por el legislador que esa omisión voluntaria que la preterición intencionada significa no puede tener más alcance que el prevenido para el caso de desheredación, que según el artículo 851 del Código civil anula la institución de heredero tan solo en cuanto signifique perjuicio al desheredado sin causa o sin eficiencia de la en que se basa la desheredación, con pervivencia de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a la legítima del desheredado, por ser en el terreno de los principios la solución más justa, equivalente y equiparable, toda vez que cuando el testador conoce la existencia de un heredero forzoso y sin embargo lo ignora en absoluto en el testamento, omitiéndolo en él ( preterición ) o lo deshereda sin expresión de causa, o con lo que contradicha no es probada, o que sea de las no establecidas por la ley para desheredar (desheredación), está poniendo de manifiesto que el testador no quiso proveer al preterido o desheredado de todo su patrimonio y por tanto que únicamente es de respetarle la legítima, como porción que la ley imperativamente le reconoce y de la que por tanto no puede verse privado, lo que en definitiva es consecuencia de reconocimiento, en módulo interpretativo acogido por el artículo 675 del Código Civil , de que la voluntad del testador, que es la ley prevalente en toda disposición testamentaria, fue no reconocer al heredero forzoso más que lo rigurosa y estrictamente reconocido por la ley, que es, siguiendo lo proclamado en otras legislaciones, lo que, reconoce actualmente el Código Civil español en la redacción dada al precitado artículo 814 por la ley 11/1981, de 13 de mayo . Y la más reciente STS de 6 abril de 1998 :'... preterición intencional o, en su caso, desheredación injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en favor de D.ª Matilde deba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado según establecen los art. 814.1.º del Código Civil (para la preterición intencional ) y 851 del mismo Cuerpo Legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene declarado esta Sala para supuestos análogos al que aquí nos ocupa ( Sentencias de 23 enero 1959 , 9 octubre 1975 y 13 julio 1985 ).

SEXTO.- Por todo ello debe procede estimar el recurso en el sentido de que el desheredado solo tiene derecho a la legítima corta o estricta, manteniendo la sentencia en todo lo demás...'.

Sin embargo en el caso que nos ocupa, no podemos considerar que los SRES. Pascual Raimundo en su testamento realizado en 1983 hayan preterido a la actora y menos que hubiere intención en ello, pues estos hicieron testamento en 1983 antes de que naciera la actora (11 de diciembre de 1986), y dejaron herederos a todos sus hijos incluido el padre de la actora, según consta en el doc nº 6 de la demanda Acta de protocolización del cuaderno particional de los bienes de la herencia de los SRES Pascual Raimundo , luego no hubo preterición alguna, pues los derechos hereditarios de la actora le provienen del derecho de representación de su padre como heredero de los causantes al ser su única hija y haber fallecido su padre con anterioridad a la SRA Elisabeth .



CUARTO . Las costas se impondrán a las partes apelantes, conforme al artículo 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los Sres. Dª.

Carolina y D. Casimiro , frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de MADRID en fecha 26 de julio de 2013 , la cual ratificamos íntegramente con imposición de costas a las partes apelantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.