Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 873/2017 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0261349
Recurso de Apelación 873/2017
Autos Nº: 1001/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTNACIA Nº 22 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Luis Alberto
Procuradora: DOÑA MARÍA ISABEL RODA MARTÍN
Impugnante-demandada: DOÑA María Consuelo
Procurador: DON MARIANO LÓPEZ RAMÍREZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1001/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Luis Alberto , representado por la Procuradora Doña María
Isabel Roda Martín.
De la otra, como impugnante-demandada Doña María Consuelo , representada por el Procurador Don
Mariano López Ramírez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Doña María Isabel Roda Martín en nombre y representación de Don Luis Alberto contra DOÑA María Consuelo , sobre Modificación de Medidas, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas de la misma.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Luis Alberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Consuelo escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se deje sin efecto la pensión compensatoria o se reduzca para adaptarlo a las circunstancias y que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda a doña María Consuelo y se alega entre otras razones que la segunda vivienda cumple las necesidades de alojamiento en condiciones de decoro .

Y explica que recuperar el uso de la vivienda satisfacería la necesidad de vivienda de ambos y argumenta que ello con independencia que el esposo ejercite su derecho a solicitar el abandono al mes de la adquisición o en el plazo que estime oportuno . Significa que los ingresos se reducirán en casi 900 euros como ha sucedido y significa que la pensión no contributiva supone un incremento de un 40,47 % sumando 161,89 euros. Puntualiza que doña María Consuelo no percibía ingreso alguno en el momento del divorcio.

Por su parte doña María Consuelo pide que se confirme la resolución apelada y solicita pronunciamiento de condena en costas y alega entre otras razones que no tendría ni para pagar un alquiler y reitera que no se acredita alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta hace 16 años y destaca que se trata de un estudio de 36 metros . Señala que no ha desaparecido el desequilibrio y destaca que ha de dar alimentos al hijo Arcadio y dar de comer a su nieta. Recuerda que el va a percibir 1560.39 euros y la interesada percibe 561,89 euros . Precisa que la actual esposa tiene dos inmuebles y uno alquilado y significa que cuando se separan tiene 49 años, dos hijos a su cargo . Precisa que los ingresos tan solo le han aumentado en 138,77 euros . Concreta que el esposo tiene brutos 38897,92 euros. Recuerda que el hijo nace en diciembre de 2006.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona la atribución del uso de la vivienda y el otorgamiento de la pensión compensatoria en orden a la modificación de medidas.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 , 91 , 100 y 101 'in fine' del C.C ., en lo que concierne al uso de la vivienda y a la pensión compensatoria , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren - en los términos que se dirán- en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial de separación , en 6 de octubre de 2000 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes y que fijó una pensión compensatoria de 50.000 pts. y estableció respecto de la vivienda 'que es privativa del marido, quedará para el uso y disfrute de la esposa en tanto en cuanto ésta viva en la misma sola o en compañía de sus hijos .

La esposa deberá abandonar la vivienda en el plazo de un mes desde el requerimiento fehaciente del marido, quedando en caso contrario en situación de precario , cuando se de alguna de las siguientes circunstancias: Que en la vivienda reside, de forma continuada o no, persona distinta a la esposa o cualquiera de los dos hijos, por un plazo de tiempo superior a dos meses.

Que la esposa adquiera por cualquier título otra vivienda.

Que la esposa abandone la vivienda durante un plazo igual o superior a 90 días durante el año natural '.

En cuanto a la pensión compensatoria se fija 'Para el supuesto que los ingresos de don Luis Alberto se redujesen , sea cual fuera la causa, siendo la referencia a tomar el ingreso medio de los 3 últimos meses anteriores al mes en que adquiera firmeza la sentencia de separación , la pensión compensatoria que ahora se compromete a abonar será disminuida en la misma proporción en que disminuyan dichos ingresos' si bien en el acto de ratificación se indicó que este apartado tercero de la estipulación 4 no se aprueba ' como contenido del convenio, sin perjuicio del valor jurídico que tenga entre las partes'.

La ulterior sentencia de divorcio, ésta ya de 7 de noviembre de 2006 falló acordar ' las medidas que se adoptaron en la sentencia de separación de fecha 6 de octubre de 2000 , dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 911/00 y aprobatoria del convenio regulador suscrito por los cónyuges el 7 de septiembre de 2000- con las modificaciones efectuada en las comparecencias de ratificación - si bien actualizando en las condiciones allí determinadas la cuantía de la pensión reconocida.'.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, - en los límites que se indicarán - transcurridos unos 12 años desde aquel entonces, debiendo tener en cuenta que respecto de la vivienda , sin embargo , ninguna modificación sustantiva se ha producido.

Es de señalar en primer lugar que aquel uso de la vivienda fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad en el que figura reseñada como carga de la finca y que no puede ser objeto de modificación en esta alzada, por la compra de un inmueble de la demandada en la localidad de Guardamar del Segura - vivienda de 36 metros cuadrados - adquirido en el año 2003 , según se documenta en escritura otorgada en 28 de abril de aquel año , es decir 3 años antes de dictarse la sentencia cuya modificación se discute .

De esta forma pactado en el convenio regulador el uso de la vivienda a favor de la interesada en aquellas condiciones y sabedor el interesado de tal circunstancia - nada se prueba en contrario conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC- en el año 2006 se mantienen las medidas acordadas en sentencia del año 2000, por lo que en esta vía procedimental de la modificación de medidas no cabe argüir la existencia de un hecho nuevo susceptible de incardinación en los citados artículos 90 y 91 del CC ..

Se rechaza por lo tanto este motivo de apelación.

Mejor suerte ha de correr la pretensión relativa a la reducción de la pensión compensatoria si bien por los motivos que se dirán.

Es de significar en primer lugar que no puede tener relevancia alguna , a estos efectos, el nacimiento de los posteriores hijos del recurrente por cuanto se producen en los años 2001 , 2004 ( es decir se trata de hechos ocurridos antes de dictarse la sentencia de divorcio, ) y en 25 de diciembre de 2006 , siendo por lo tanto un acontecimiento perfectamente previsible cuando se dicta la sentencia de divorcio de cuya modificación tratamos.

Tampoco cabe acoger la pretensión relativa a la futura jubilación del interesado y la eventual merma , en su caso, de los recursos que por tal circunstancia se va a producir , extremos que como futuribles no cabe atender en esta vía procedimental, sin perjuicio de las acciones que con ya con plena contradicción puedan ejercitarse.

Procede, sin embargo, atender la pretensión relativa a la reducción de la pensión compensatoria en cuanto se alega, también , la existencia de los nuevos recursos con los que cuenta la demandada.

En efecto, consta que la interesada cuenta con una prestación no contributiva de 138,77 euros teniendo en cuenta asimismo que el obligado al pago dispone al momento de la tramitación de los autos de una nómina de 2486,86 euros siendo claro que el desequilibrio permanece , no obstante lo cual procede en atención aquel cambio que tiene su origen en junio de 2015 reducir la pensión compensatoria en 50 euros mensuales , que se harán efectivos desde la presente resolución en atención a la doctrina del Tribunal Supremo que dispone la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de las mismas se trata.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida, lo que conlleva la desestimación de la impugnación formulada en orden a la imposición de costas en la primera instancia habida cuenta la aplicación del artículo 384 LEC .., sin que proceda hacer pronunciamiento alguno de condena a ninguna de las partes teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Luis Alberto y desestimando la impugnación formulada por Doña María Consuelo contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1001/15, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que procede reducir la pensión compensatoria en 50 euros mensuales, medida que se hará efectiva desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea la resolución devuélvase al interesado el depósito constituido para recurrir y firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0873-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe