Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 739/2017 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000739/2017
NIG: 3501642120160001932
Resolución:Sentencia 000004/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000087/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ; Abogado: Ricardo Ponte Nogueras;
Procurador: Maria Del Carmen Marrero Garcia
Apelante: Inmobiliaria Betancor S.A; Abogado: Julia Maria Bravo De Laguna Muñoz; Procurador: Rita
Maria Rodriguez Guerra
SENTENCIA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de enero de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 739/2017, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
87/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante INMOBILIARIA BETANCOR SA, representada por la procuradora doña Rita Rodríguez Guerra y
defendida por la letrada doña Julia Bravo de Laguna Muñoz, y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 , representada por la procuradora doña María del Carmen Marrero García y asistida por el
letrado don Ricardo Ponte Nogueira, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice ESTIMANDO COMO ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Marrero García, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la entidad INMOBILIARIA BETANCOR, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rita Rodríguez Guerra, debo CONDENAR Y CONDENO a la indicada demandada al abono de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS (45.390 euros), más intereses a tenor del fundamento de derecho quinto de la presente Resolución; y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Cosa Juzgada y falta de competencia funcional del juzgado de Las Palmas de Gran Canaria.

I. Deriva el conflicto escenificado en este expediente de la ejecución del convenio suscrito entre las partes el primero de marzo de 2012, homologado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arucas en el seno del juicio ordinario 802/2006. La demanda que dio inicio al proceso instaba la condena al pago por la demandada de una indemnización que compensase la defectuosa ejecución de parte de las obras a cuya realización se comprometió en virtud del referido convenio.

Por la parte demandada, apelante en este grado, se excepcionó en la instancia cosa juzgada, que vuelve a reproducir en alzada argumentando que el conflicto escenificado en este proceso debió hacerse valer a través del cauce de la ejecución del acuerdo de homologación ante el juzgado de Arucas, lo que comportaría una falta de competencia del juzgado de primera instancia palmense.

II. La parte apelada se opone a este motivo poniendo de relieve que el acuerdo transaccional no es más que un nuevo contrato de obra (último párrafo del folio 5 de su escrito de oposición a la apelación) cuyo incumplimiento puede hacerse valer a través del declarativo que corresponda, ordinario en este caso.

III. En modo alguno podemos entender que nos hallemos ante un supuesto de cosa juzgada puesto que no ha habido con anterioridad al presente proceso reclamación alguna que se haya ventilado en un proceso judicial y cuyo objeto sea el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el acuerdo de homologación.

La falta de coincidencia entre los objetos del expediente tramitado en el juzgado capitalino y del en su día ordenado en Arucas excluye la apreciación de dicho instituto jurídico. En este último juzgado se trató sobre las consecuencias derivadas de un incumplimiento del contrato de obra inicialmente suscrito entre las partes y en el juzgado palmense se han analizado las consecuencias del incumplimiento del convenio que puso fin al proceso anterior. Por tanto, entiende la Sala, no son coincidentes el objeto de ambos procesos.

IV. Tampoco nos hallamos ante una inadecuación procedimental, que comportaría concluir la falta de competencia de los juzgados de Las Palmas de Gran Canaria, apoyada en la consideración de que el único cauce para obtener una reparación económica por el incumplimiento del convenio judicialmente homologado ha de ser la ejecución de dicho convenio ante el juzgado que lo visó. En primer lugar porque el convenio ha sido cumplido, siquiera defectuosamente (aun cuando no lo reconoce su obligada), por lo que fácilmente podría ésta, aquí apelante, oponer como causa de oposición a la ejecución el cumplimiento. Pero es que, además, dicho documento transaccional no contiene en sus previsiones la posibilidad de una reclamación de una cantidad dineraria como la interesada en este expediente, lo que impediría el despacho de ejecución en el sentido pretendido en la demanda que dio inicio a este expediente.

Cierto es que en el trámite de ejecución podría discutirse si el convenio se ha cumplido en la forma acordada o no, pudiéndose, en caso de que se probase un defecto en su ejecución, acordar el cumplimiento in natura en los términos pactados. Mas la Sala no aprecia ningún inconveniente (es más, nos parece lógico) en que, a la vista del doble incumplimiento, el del contrato de obra anterior al convenio que motivo el juicio ordinario inicial y el posterior que dio lugar a este procedimiento, la parte acreedora haya optado por una reparación económica y no in natura. Posibilidad expresamente contemplada por nuestro Tribunal Supremo ya que es jurisprudencia consolidada la de que, partiendo de que la naturaleza propia de las acciones por vicios de la construcción ha sido la de una obligación de hacer o reparar, la modulación de la legislación a la casuística, presidida por una patológica dificultad del cumplimiento de las obligaciones in natura, haya llevado al Tribunal Supremo a validar o consentir que se pueda pedir directamente una indemnización sustitutoria de los perjuicios, tal y como, entre muchas recuerdan las Sentencias de 10 de marzo de 2004 -RA298 - y 13 de junio de 2005 -RA 5098-. Y el ejercicio de esta posibilidad de resarcimiento pecuniario encuentra a nuestro juicio una clara dificultad para el caso de que se quisiese hacer valer a través del proceso ejecutivo habida cuenta de que, como hemos dicho, esta previsión no está contenida expresamente en el texto del título ejecutivo. Por consiguiente, entendemos procedente el ejercicio de la acción contenida en la demanda.



SEGUNDO. Cuestión de fondo. Incongruencia. I. Discrepa la apelante de la afirmación contenida en el recurso de que los perjuicios que sufre el garaje del edificio derivan de una indebida impermeabilización de las escaleras exteriores (a cuya reparación se obligó en virtud del convenio homologado). Los atribuye a defectos del pavimento y mesetas de los soportales, a cuya reparación no se obligó, así como a una -falta de recogida de aguas pluviales que producen encharcamientos en la zona de los soportales-. Expone en su recurso que la decisión del juez de primera instancia va más allá de lo recogido en el acuerdo homologado por el juzgado de Arucas ya que le obliga a reparar, económicamente, defectos derivados de partidas (-mesetas de los soportales y recogidas de aguas pluviales-) no contenidas en él.

II. La apelada esgrime la contundencia de la finalidad del convenio en lo que al aspecto controvertido atañe: acabar con la filtración de aguas en el aparcamiento, sin que pueda aceptarse una interpretación literal del término -escaleras- de modo que haga exclusiva referencia a los peldaños y no a las mesetas, rellanos o descansillos en los encuentros de los tramos de peldaños.

III. En lo que al fondo de la cuestión atañe, la Sala no puede menos que suscribir los acertados razonamientos del juez de primera instancia. Ha de presidir toda decisión relativa al presente contencioso el que la finalidad de la acción en su día ejercitada ante los Juzgados de Arucas, reconducida a la postre a través del acuerdo homologado, era acabar con los daños derivados de las deficiencias constructivas imputables a la apelante; en el caso presente los vinculados a las filtraciones de aguas desde el exterior del complejo al aparcamiento, fin que se contempla tanto en el apartado 4, párrafo quinto (-garantizar ...la estanqueidad-), como en el 6 y en el 7 del convenio. Por consiguiente, no puede la parte obligada a garantizar la estanqueidad y a suprimir -la humedad del garaje- escudarse en que sólo habría de actuar en aras a la consecución de la supresión de las humedades del garaje sólo en los peldaños de las escaleras.

Otra cosa habría sido el que hubiese probado la apelante que las humedades y filtraciones proviniesen de otra fuente que no fuese su defectuosa ejecución de obra, concebida en el amplio sentido de la obra inicial y de la reparación de los defectos de ésta, pero este extremo no ha sido probado, limitándose la parte a hacer valer una estricta argumentación terminológica en torno a la palabra -escaleras- inaceptable a nuestro juicio. Recuérdese que es jurisprudencia constante la que en supuestos como el presente atribuye a la parte demandante la prueba de la existencia del daño y, cuando se propone la indemnización, la del adecuado valor de la misma a fin de reparar los defectos acreditados, y a la demandada la de inverosimilitud o indebida provocación -causa-, esto es que la misma se deba a la causa que afirma la actora o que, aun siendo por esa causa, su provocación no es de imputación del interviniente correspondiente; en suma, cada interviniente ha de probar su buen hacer, el correcto desarrollo de sus labores conforme a la lex artis (entre muchas, SSTS de 17 de marzo de 1993 -RA 2018 -, 19 de octubre de 1998 -RA 7440 -, 5 de noviembre de 2001 -RA 235 -, 15 de abril de 2003 -RA 3723 - y 8 de octubre de 2004 -RA 6695-). Y en el supuesto presente la apelante no ha probado que las deficiencias, de cuya realidad no duda, se deban a un origen no vinculado a su actuación como promotora del inmueble, por lo que la decisión de considerarla responsable nos parece totalmente acertada.



TERCERO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por INMOBILIARIA BETANCOR SA contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 87/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la apelante de las costas generadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final Decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.