Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 2/2019 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00004/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000721
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2018
Recurrente: BBVA
Procurador: NELIDA MURO SANZ
Abogado: SILVIA GARRIDO BERLANGA
Recurrido: Juan Manuel
Procurador: JULIAN SAN JUAN PEREZ
Abogado: ELISEO LAFUENTE MARTINEZ
SENTENCIA CIVIL Nº 4/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a catorce de enero de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 152/18 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BBVA S.A. representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz, y asistido
por el Letrado Sra. Garrido Berlanga.
Y como apelado y demandante Juan Manuel representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez y
asistido por el Letrado Sr. Lafuente Martínez.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 11 de abril de 2018, se presentó demanda promovida por el Procurador Sr. San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Juan Manuel , frente al BBVA, en procedimiento ordinario, de acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación, que fue admitida a trámite por resolución de 19 de abril de 2018, dando lugar al emplazamiento de la parte demandada, que contestó a la demanda, en fecha de 18 de mayo de 2018, siendo convocada, por resolución de fecha de 31 de mayo de 2018, la correspondiente audiencia previa, que tuvo lugar en fecha de 31 de octubre de 2018, habiéndose solicitado exclusivamente prueba documental, quedando los autos vistos para sentencia, dictándose ésta, en fecha de 8 de noviembre de 2018 , en cuya parte dispositiva, contenía el siguiente fallo: Que desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por razón de la cuantía y por falta de objeto, así como la excepción de prescripción, y estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JULIÁN SAN JUAN PÉREZ, en nombre y representación de D. Juan Manuel , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA) representado por la Procuradora Dª. NELIDA MURO SANZ debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 6 de septiembre de 1996 otorgada por las partes ante el Notario D. Luis Arturo Pérez Collados obrado al nº 690 de su protocolo y en concreto la siguiente estipulación contenida en la cláusula tercera bis, epígrafe 4, que señala que 'el tipo de interés que resulte no podrá ser inferior al 5% nominal anual...' quedando eliminada dicha estipulación del contrato.

Igualmente debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la escritura pública de modificación de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2007 otorgada por las partes ante al Notario Dª Susana Garzón Echevarria obrando al nº 1358 de su protocolo y en concreto la siguiente estipulación contenida en la cláusula primera, apartado 2.3, que señala que 'el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso (...) inferior al 2,75%' quedando eliminada dicha estipulación del contrato.

Y como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en las cuotas del préstamo, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de las citadas cláusulas que se declaran nulas desde la fecha de su inicial aplicación hasta su efectiva supresión, que serán determinadas una vez firme la presente sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte demandante en el caso de que las cláusulas declaradas nulas nunca hubiesen existido, debiendo la demandada recalcular y rehacer con exclusión de las referidas cláusulas que se declaran nulas, y de acuerdo con los términos fijados en el contrato, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución hasta la actualidad, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, y procediendo a la restitución de la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiese tenido que abonar de no existir dicha cláusula suelo anulada, aplicándose los intereses, legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera cuarta, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 6 de septiembre de 1996 otorgada por las partes ante el Notario D. Luis Arturo Pérez Collados obrando al nº 690 de su protocolo que establece una comisión de apertura a cargo del prestatario, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

Y como consecuencia de ello debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora el importe de 601,01 € que satisfizo en dicho concepto, con los intereses legales de dicha cantidad desde su abono, que serán los del artículo 5786 LEC a partir de la presente resolución.

3º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de septiembre de 1996 otorgada por las partes ante el Notario D. Luis Arturo Pérez Collados obrando al nº 690 de su protocolo, en los términos señalados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho por la misma en concepto de aranceles notariales (mitad del importe de la factura), que ascienden a 193,29 más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC , desde la fecha de la presente resolución.

4º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, la cláusula 6º contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de septiembre de 1996 otorgada por las partes ante el Notario D. Luis Arturo Pérez Collados obrando al nº 690 de su protocolo en cuento que establece un interés de demora del 26%, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

5º) Condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

6º) Se fija la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Apelación por la parte demandada, que fue objeto de oposición por la actora, y remitida la causa a este órgano colegiado, el cual designó Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijándose día para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces, habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la entidad bancaria, a través de varios motivos de Apelación que, en síntesis, podemos encuadrar en los siguientes aspectos: a). Concurrencia de carencia de interés en el objeto, por cuanto el préstamo hipotecario estaba cancelado al tiempo de interponerse la demanda, entendiendo que en caso de desconocerse este principio, cualquier persona podría reclamar sobre préstamos ya cancelados. Entendiendo que las cláusulas nulas, son equivalentes a los supuestos de anulabilidad, por lo que el plazo de caducidad del 1301 del CC es plenamente vigente, en orden a restituir las prestaciones derivadas de la aplicación de las cláusulas.

b). Prescripción de las acciones en reclamación de cantidades, por cuanto está ejerciendo la acción declarativa de nulidad de unas condiciones generales de la contratación, y de restitución de cantidades, que están sometidas al término prescriptivo previsto en el CC. Y siendo la acción ejercitada, relativa a cantidades ya satisfechas en el año 1996, la acción estaría prescrita. Aludiendo, por otro lado, a que el ejercicio de la acción debería haberse llevado a cabo desde la primera de las liquidaciones negativas, para el ejercicio de la acción de caducidad.

c). Error en la valoración de las pruebas, porque se han superado los controles de incorporación, transparencia, validez y no abusividad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés. Puesto que la cláusula fue advertida por el Notario, y el banco, y además, está perfectamente diferenciada en el epígrafe especial, 3 bis, tipo de interés variable. Entendiendo que el control de incorporación y transparencia ha tenido lugar.

Vamos a analizar todas estas cuestiones por separado.

En relación con la alegación de la caducidad, el préstamo hipotecario se formalizó entre las partes en fecha de 6 de septiembre de 1996, siendo modificado, ampliando el capital prestado, en fecha de 21 de noviembre de 2007, fijándose en el préstamo inicial, en la cláusula tercera bis, dentro del concepto de interés variable, que 'el tipo de interés a aplicar a partir de cada fecha de revisión del contrato se calculará partiendo de la referencia conocida como MIBOR, publicada mensualmente por el Banco de España, para el Mercado Hipotecario en el BOE, tomándose la correspondiente al mes anterior al de la fecha de revisión, y, en su defecto, de la última publicada. Dicha referencia es la definida en el anexo VIII, apartado 6, de la Circular del Banco de España'. Fijándose que, para calcular el tipo de interés, a partir de cada revisión, se seguirán las siguientes reglas: No se establece umbral mínimo de fluctuación. El tipo de interés que resulte no podrá ser inferior al 5% nominal anual (suelo), ni superior al 18 % (techo). Además, se establece la cláusula de redondeo al alza, con el tenor literal que la referencia indicada, se redondeará al alza hasta el más próximo múltiplo de 0,25 puntos. Y otra serie de circunstancias.

En relación con la escritura de modificación, se señala como límite a la variación del tipo de interés, el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, ni superior al 15% (techo), ni inferior al 2,75% nominal anual.

En la escritura de préstamo novatorio, se señaló que el préstamo inicial del Banco fue por 4.000.000 de pesetas, equivalente a 24.040,48 euros. Por plazo de 15 años. Siendo en la fecha de la escritura de novación, el capital pendiente de amortizar de 8.061,90 euros. Estableciéndose un periodo de duración del préstamo hasta 30 de septiembre de 2017. Ampliándose el préstamo inicial en la cantidad de 20.500 euros. Ampliando la garantía hipotecaria de la finca.

Conviene empezar señalando la doctrina de una reciente Sentencia de 18 de diciembre de 2018, del TS, recurso 969/2016 , donde señalaba en un supuesto de préstamo hipotecario, sujeto a interés variable, con cláusula suelo, llevada a cabo inicialmente en fecha de 2006, y posteriormente novada, en 2009, y 2011, con cláusulas suelo inferiores (la última del 3,90%), con cita de la STJUE, y de la Directiva 93/13, de la CEE, y de los artículos 9.3 de la CE , 10 de la LDCU , y 1303 del Código Civil , que no existe vinculación del consumidor a aquellas cláusulas consideradas abusivas, de tal manera que siendo necesaria dar efectividad a las cláusulas de derecho comunitario, era improcedente limitar en el tiempo los efectos restitutorios derivados de una cláusula suelo declarada abusiva, y por tanto, nula.

Como del mismo modo, en otras como la de 30 de octubre de 2018, se venía a señalar que la interpretación del artículo 1301 del CC , ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales en el mercado financiero, ha de conllevar que la consumación del contrato, a efectos de determinar el plazo inicial de ejercicio de la acción de anulación del contrato, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de error o dolo. De tal manera que no es posible, que el cómputo del plazo del ejercicio de la acción haya de adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato, por el hecho que el cliente que padece el error pudiera tener conocimiento del mismo, puesto que iría en contra del contenido del artículo 1301 del CC , de forma tal que el ejercicio de la acción por nulidad, en materia de swaps, debería entenderse el inicio del plazo de caducidad en el de agotamiento de la extinción contractual.

Si aplicáramos esta misma doctrina al caso de autos, observamos que el contrato de préstamo hipotecario suscrito en el año 1996, aún no había finalizado en sus efectos cuando se novó posteriormente, en el año 2007, y es más, este contrato de préstamo se novó, ampliando el capital prestado, y la garantía hipotecaria que responde de dicho capital, como asimismo, el plazo de pago de la cantidad objeto de préstamo, no había finalizado en sus efectos hasta la fecha de 30 de septiembre de 2017, donde se canceló.

Por lo tanto, aplicando la doctrina antedicha, es decir, que el plazo de caducidad comenzaría a computarse desde la fecha de agotamiento del contrato, no comenzaría el dies a quo, hasta 30 de septiembre de 2017, por lo que la demanda interpuesta, aplicando el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC , estaría interpuesto en plazo.

Pero es más, en el presente caso, nos encontramos con una cláusula que se reclama como nula, por abusiva, consistente en la presencia de una cláusula suelo, y otras. En este sentido, y siguiendo la línea doctrinal fijada por la SAP de Baleares, de 2 de noviembre de 2018 , y relativa a la misma parte apelante, BBVA, y referida a la misma alegación, es decir, de falta de objeto de la reclamación que versaba sobre nulidad de cláusula suelo, y de otras, como el reintegro de gastos de Notaría, Registro y otras, en un supuesto donde el préstamo hipotecario había sido ya cancelado, establecía que al haberse cancelado anticipadamente el préstamo con anterioridad a la interposición de la demanda, con cita de dos sentencias de la AP de Badajoz, que también aparece citada en la presente contestación a la demanda, que la cancelación anticipada del préstamo no implica renuncia alguna a la acción de nulidad, no apreciando óbice e ningún tipo que implique la reclamación de devolución de cantidades, que vigente el contrato, fueron cobradas indebidamente por la entidad bancaria, dada la nulidad de la cláusula. Recordando la STJUEC de 21 de diciembre de 2016, donde señala en materia de la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores, fijar una limitación temporal, porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva, de tal manera que la acción individual de la nulidad de una condición general, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 de la LCGC, señala que las acciones colectivas de cesación y retractación, son con carácter general, imprescriptibles. Esa ausencia de plazo de prescripción o de caducidad, es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho, o absoluta, y no de anulabilidad, o relativa, sujeta a plazo de caducidad, por lo que no estaría sujeta a plazo de caducidad alguno, del artículo 1301 del CC . Asimismo el artículo 83 del RDL 1/2007, del TFLGDCU , dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo de 4 años, del artículo 1301 no es de aplicación a la acción aquí entablada, que, es además, imprescriptible. No habiendo transcurrido tampoco, el plazo de 15 años desde que se terminaron de abonar, los posibles excesos de interés, ni desde la fecha de cancelación anticipada, fecha de agotamiento del contrato.

Además, la STUE vino a indicar que era preciso establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica, de tal manera que siguiendo la línea de la SAP de Madrid, de 14 de junio de 2017 , se viene a indicar que la acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a plazo de ejercicio, y debe ser entendida como imprescriptible, el paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo, sin embargo el carácter imprescriptible se daría con relación a la acción declarativa, no a la restitución, que estarían sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales. Pero siendo lo cierto que el agotamiento del contrato, y la cancelación del préstamo tuvo lugar en 2017, como afirmó la parte demandada, no habría lugar para entender que el plazo de prescripción hubiera tenido lugar. Entendiendo que el simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas hubiera le compelía según contrato, no puede considerarse como convalidante, pues tampoco puede considerarse dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable su decisión a la renuncia al ejercicio de la nulidad.

Debiendo recordarse que esta sentencia, no es contradictoria con la citada por la apelante, de 26 de octubre de 2017 , pues en esta era referida al ejercicio de una acción de restitución, carente de objeto, puesto que la parte que reclamaba no había abonado cantidad alguna en relación con dicha cláusula suelo que se pretendía nula. Que es un supuesto radicalmente distinto del caso presente.

Por lo expuesto, no cabría ni la caducidad de la acción, ni la prescripción de la misma, siendo la acción declarativa imprescriptible, y siendo la acción de restitución ejercitada en el plazo de quince años, fijada por el Código Civil para el ejercicio de las acciones personales, empezaría a computarse ésta desde la fecha de agotamiento del contrato, que es cuando se conoce o se puede conocer las cantidades íntegras abonadas de más, por razón de las cláusulas nulas, y siendo la fecha de cancelación del préstamo de 2017, es obvio que la cláusula no estaría prescrita.

Debiendo, ítem más, recordarse la doctrina fijada por esta Sala, en otras ocasiones anteriores, donde señalaba que 'la restitución, por otro lado, sería la consecuencia necesaria de la nulidad de la cláusula, de tal manera que si se considera, como se ha dicho, la acción declarativa imprescriptible, se podría llegar al absurdo de entender que los efectos prácticos que deben derivarse de la misma, sí estarían prescritos, con lo cual nos encontraríamos con un pronunciamiento carente de sentido práctico.

De tal manera que sea cual sea los argumentos, de los expuestos, que puedan acogerse, en todos ellos se llegaría a la misma conclusión, que en el caso de autos, el ejercicio de la acción de restitución tampoco estaría prescrita.



SEGUNDO .- Se alude a continuación a que los controles de incorporación, transparencia han quedado debidamente observados en el caso de autos.

Entiende la parte apelante, como argumentos más relevantes, refiere que la cláusula del tipo de interés variable, pues a ello se circunscribe su recurso, incluida en el número 3 bis, tipo de interés variable, es concreta, clara y sencilla en su redacción; que el consumidor la conoció con anterioridad a la celebración del contrato; y se ajusta a la buena fe y no produce desequilibrio entre las partes; el consumidor pudo hacerse una idea cabal de la totalidad de los costes a su cargo; es clara y comprensible con su mera lectura; no provoca desequilibrio de prestaciones en el contrato en perjuicio del consumidor. Que el consumidor acudió a este tipo de préstamo, que le permite una mayor duración y unos intereses más bajos, el no haber formulado objeción durante años supone una conformidad con la asunción contractual por el prestatario.

La sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula al no superar el control de transparencia, y tras referir doctrina jurisprudencial sobre la materia, y las pruebas practicadas, destaca que se trata de una condición general de la contratación, que puede ser aceptada o no, pero no es negociada; no se aprecian simulaciones que recojan este interés mínimo; los demandantes no son expertos en la materia por el hecho de haber solicitado con anterioridad otro préstamo hipotecario.

En relación con la cláusula suelo, la sentencia contiene una exhaustiva referencia a la doctrina jurisprudencial aplicable, la cual no ha sido objeto de impugnación, si bien lo discutido es su aplicación al específico supuesto objeto de examen.

En cuanto al denominado juicio de transparencia de la cláusula, debemos recordar, tal como señaló esta Sala repetidamente, que nos hallamos ante una cláusula impuesta, esto es, de las recogidas en el artículo 3.2 de la Directiva, a cuyo tenor, ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión '. Como se señala en el apartado 156 de la STS de 9 de mayo de 2.013 , y en apreciación aplicable a la concreta cláusula objeto de enjuiciamiento, ' es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado, a que alude el artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno de que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' - lo tomas o lo dejas-. Entre ellos se hallan los servicios bancarios y financieros..' La misma sentencia indica que la carga de la prueba de la existencia de la negociación individual incumbe a la entidad bancaria, pues otra tesis abocaría al consumidora la imposible demostración de un hecho negativo, y que ' la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión ni en su contenido, de tal forma que se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar '. Así se indica en el artículo 82.2 TRLCU al indicar que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula no ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '. Esta prueba ni siquiera se ha intentado.

Asimismo, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, indica que 'los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas.' La tan indicada STS de 9 de mayo de 2.013 , con referencia a la STS de 18 de junio de 2.012 , dice que ' el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil... cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado,..... como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.... Como afirma el IC 2.000, el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '. Esta doctrina ha sido corroborada, por las STS de 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 25 de marzo de 2.015 , 23 de diciembre de 2.015 y 9 de marzo de 2.017 .

Conforme a esta jurisprudencia, y tal como señala la aludida STS de 9 de marzo de 2.017 :'el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '(El control de transparencia) como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye: 'La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo , de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: 'Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44)'.

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ), de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia: 'Según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible' La ratio de la STS de 9 de mayo de 2.013 , era básicamente que la ausencia de una información suficiente, por parte del banco, de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato, sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio, y a su relación con la contraprestación, de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En parecido sentido, las STS de 8 de junio y 7 de noviembre de 2.017 destacan: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, se les exige un plus de información, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula' En el supuesto enjuiciado, esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, comparte la fundamentación de la sentencia de instancia, y llega a la conclusión de que al consumidor le pasó inadvertida dicha cláusula y que no se percató de la carga económica y jurídica que implicaba, al no haberse probado que fue informado conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha.

Es de reseñar que esta cláusula, si bien puede detectarse con una lectura muy minuciosa del documento, no permite conocer a los consumidores que a pesar de contratar un interés variable del Euribor más un coeficiente, el mismo puede convertirse en un interés fijo si tal índice baja sensiblemente, y ello consideramos no es convenientemente resaltado, ni en los impresos, ni en la escritura ni en la oferta previa. No cabe duda de que se trata de una condición general de la contratación impuesta y no negociada individualmente. No se ha practicado prueba testifical de los empleados de la entidad bancaria que atendieron al demandante.

Esta cláusula beneficia al banco, y provoca que los demandantes difícilmente puedan beneficiarse de bajadas relevantes de los tipos de interés, y puedan provocar que un préstamo teóricamente a interés variable se convierta en un interés fijo únicamente al alza. Dando lugar, además, a un desequilibrio evidente de las prestaciones entre las distintas partes, con perjuicio del consumidor prestatario, que se adhiere al contrato. En la documentación aportada, la cláusula suelo queda enmascarada en un contexto de múltiples estipulaciones. Así en la escritura de préstamo primera, de 1996, aparece en la cláusula primera, dentro del parágrafo de 'capital del préstamo', una primera referencia al capital del préstamo, después a la amortización, a continuación bajo el epígrafe 'intereses', se haced referencia a un primer tipo de interés nominal anual del 6%, para posteriormente aludir a sus posibles revisiones, fijando en el punto tercero bis, que es la cláusula objeto de controversia, que se hará la fijación del interés, partiendo del referencial MIBOR, a continuación se alude a que el cálculo del tipo de interés, se hará primero con un redondeo a la referencia indicada, después, sumando un punto al tipo redondeado, no estableciéndose límite mínimo de fluctuación, para luego determinar el techo y suelo de dicho interés. Sin que la referencia al techo y suelo (18% y 5% respectivamente), se hagan hecho constar de forma separada o en negrita, para recalcar su importancia. A continuación en la escritura de novación, se alude en el punto 2, al tipo nominal de intereses ordinarios, para luego fijar una cláusula de cálculo del tipo de interés vigente, con alusión al Euribor, aplicando un punto porcentual al valor del último índice adicionado, después alude a un índice de referencia sustitutivo, y a un tercero en caso de imposibilidad de aplicar los anteriores. Fijándose, en esta ocasión, sí con negrita, la cláusula techo (15% y el suelo 2,75%).

Pudiendo haber pasado perfectamente desapercibida por los clientes.

No se ha acreditado, por otro lado, la realización de simulaciones, y en modo alguno se explica lo que pasaría en supuesto de considerables bajadas en el tipo de interés variable pactado, como así finalmente ha acaecido. Ello implica que no hay información previa clara y comprensible sobre el coste con otras modalidades de préstamo.

Pero es más, en relación con estas mismas cláusulas suelo, se aprecia la concurrencia de las circunstancias expuestas en la tan aludida STS de 9 de mayo de 2.013 , singularmente la falta de acreditación por la entidad bancaria demandada de la comprensibilidad real de su importancia por los consumidores en el desarrollo razonable del contrato: ' 217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo........, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.' Y esta circunstancia es apreciable en las escrituras públicas de concertación de préstamo hipotecario, que lógicamente, han de ser efectuadas ante Notario, y después de haberse leído por éste las cláusulas correspondientes, antes de la firma de la escritura.

Añadiéndose en la Sentencia del Pleno del TS, de 3 de junio de 2016 , que en cláusulas de este tipo, es evidente, que se da un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diversas ofertas. Señalando que es defendible, -para las cláusulas que suponen un desequilibrio en la posición contractual del oferente, que no podrá beneficiarse de bajadas sustanciales de los tipos de interés, porque siempre deberían abonar intereses por encima de un techo fijado en el contrato-, que pueda ser contrario a los principios de buena fe pretender sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de las cláusulas que perjudican al adherente. Evitando que puedan incluirse cláusulas sorpresivas, que de forma subrepticia modifican el contenido que el consumidor habría podido representarse como contenido natural del contrato.

De tal modo, que siguiendo la SAP de Barcelona, de 11 de diciembre de 2018 , la inclusión de la cláusula tercera bis, dentro del epígrafe interés variable, es lo cierto, que habiendo establecido dicha cláusula nos encontraríamos en que en determinadas situaciones -bajadas trascendentes del tipo de interés de referencia- nos encontraríamos, de hecho, ante un préstamo a interés fijo. Habiendo sido establecida, después de las referencias al cálculo de los intereses, y al modo de calcular los mismos, para posteriormente, fijar la limitación del tipo de interés. Por tanto, nos encontramos con una cláusula enmascarada en un conjunto de cláusulas contractuales, que dificultaban seriamente la comprensión de su contenido por el consumidor.

Por lo tanto, la cláusula en cuestión, no cumple con las exigencias de transparencia establecidas por la jurisprudencia.

Debiendo destacar, además, que la actuación del Notario, con cita de la STS de 24 de marzo de 2015 , determine el cumplimiento de esta exigencia de transparencia. Pues, sin perjuicio, de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública, o el contraste de las condiciones financieras, de la oferta vinculante, con la del respectivo préstamo, no suplen, por ellos solos, el cumplimiento de este deber de transparencia'.

Debiendo añadirse que el artículo 84 del TRLCU, solo prevé que el notario no autorizará los contratos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas, por abusivas, en sentencia, añadiendo que el Notario interviene solo al final del proceso, en el momento de la firma, a menudo simultáneo con la compra de la vivienda, por lo que no parece el momento más adecuado para que el comprador, consumidor, pueda revocar una decisión previamente adoptada en base a una información inadecuada.

Y fijándose por último, que la información que pudiera haberse dado a los prestatarios tras la firma del contrato, o que hubieran pagado las cuotas, no es principio determinante que la cláusula se hubiera incorporado al contrato de manera transparente, dado que no puede considerarse indicio, por sí solo fiable, de esta información precontractual.

En definitiva, el último motivo de recurso, ha de ser desestimado, de manera que la cláusula en cuestión, ha de ser declarada nula, lo que determina que haya de devolverse a la parte actora, las cantidades indebidamente satisfechas por su parte. Confirmándose, en definitiva, la sentencia dictada.



TERCERO.- Conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas habrán de imponerse a la parte, cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, en este caso, a la entidad bancaria apelante, no existiendo dudas de hecho o de derecho, dada la copiosa jurisprudencia de esta Sala interpretativa de esta materia, en casos análogos.

Conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , firme que sea esta resolución habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que corresponda, decretándose su pérdida.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, en nombre y representación del BBVASA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de esta ciudad, de 8 de noviembre de 2018 , en autos de procedimiento ordinario número 152/2018, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos , en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciaron, firmaron y rubricaron, los Ilmos. Sres Magistrados al margen.