Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 848/2017 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000848/2017
NIG: 3803842120160002978
Resolución:Sentencia 000004/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000873/2016-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Arsenio ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelado: Felisa ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Miriam Campelo Gutierrez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de enero de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO CINCO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 209/2016, seguidos por los trámites
del juicio ordinario, sobre acción de nulidad de condición general de contratación y accesoria de devolución
de cantidades y promovidos, como demandante, por DON Arsenio y DOÑA Felisa , representados por la
Procuradora Doña Sonia González González y dirigidos por la Letrada Doña Carolina García Santos, contra
CAIXBANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrada

Doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo
Ponente el Magistrado DOÑA PILAR ARAGÓN RAMÍREZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña María del Mar Sánchez Hierro, dictó sentencia el día trece de octubre de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º) Se estima la demanda formulada por la representación procesal de Dº Arsenio y Dª Felisa frente a CAIXABANK, S.A. 2º) Se declara nula la estipulación contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por los litigantes en escritura pública otorgada el día 6 de junio 2008, según la cual el tipo de interés remuneratorio no podrá en ningún caso ser inferior al 2,75%, con las consecuencias inherentes en cuanto a modificación del capital pendiente de amortización y revisiones sucesivas. 3º) Se condena a la demandada a abonar a los demandantes las cantidades que ha percibido por aplicación de la estipulación contractual que se declara nula y las que pueda percibir en el futuro hasta el momento en que dicha estipulación deje de ser efectivamente aplicada. Esa cantidad se determinará en ejecución de sentencia y será la que resulte de restar al importe de las liquidaciones efectuadas el importe de la liquidación que se debería haber realizado de no aplicarse la cláusula contractual que se declara nula. 5º) Las cantidades debidas devengarán el interés legal del dinero conforme a lo resuelto en el Fundamento Noveno. 7º) Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad bancaria prestamista alegando, en primer lugar, que la clausula 'suelo' cuya nulidad se ha declarado en la sentencia de primera instancia no es abusiva, pues los clientes/ demandantes podían conocer su contenido, expresado con claridad en el contrato, siendo así además que el préstamo en cuestión fue concedido en el marco de un Convenio de Colaboración con el gobierno canario, lo que supone que la entidad gestora de los planes públicos pro-vivienda, informó a los beneficiarios 'de las condiciones, requisitos y documentación necesarios para tramitar el préstamo (...)'. Ya al oponerse a la demanda la entidad ahora apelante adujo que el tipo de interés remuneratorio (cláusula suelo) establecido en el contrato, venía impuesto por la administración, lo que, como se dice en la sentencia, redunda en el hecho de que los prestatarios no tuvieron oportunidad de negociar libremente el tipo de interés, que les habría sido impuesto ya de antemano.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, en Auto de 4 de abril de 2.018 , inadmitió el recurso de casación presentado por falta de interés casacional, en la medida de que la sentencia, (que había declarado la nulidad de una clausula suelo) respetando su base fáctica, no se oponía ala doctrina del Tribunal en la materia ( art.

482.3º L.E.C .) En dicha resolución, en lo que aquí interesa, se dice lo siguiente: '

SEGUNDO.- El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, argumenta que la sentencia contraviene la doctrina de esta Sala en cuanto a los requisitos exigibles para determinar la validez o nulidad de una cláusula suelo habida cuenta que en el caso concreto el préstamo fue suscrito en el marco de un convenio celebrado con el Gobierno de Canariasy que las obligaciones de transparencia no serían las mismas al tratarse de una subrogación y no la concesión de un nuevo préstamo.



TERCERO.- A la vista de su planteamiento el recurso de casación no se admite por falta de justificación del interés casacional en la medida en que la sentencia no se opone a la jurisprudencia de la sala sobre la cuestión litigiosa ( artículo 483.2º3ª LEC ).

La STS n.º 367/2017, de 8 de junio razona en relación al control de transparencia que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

No existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En este mismo sentido la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , afirmó que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por último, esta sentencia declara que la labor notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En relación a los préstamos que se suscriben en el marco de un convenio con la administración la STS 649/2017, de 29 de noviembre , declaró: '4.- Conforme a tales requisitos y características, no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.

Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas (...).

5.- Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.

La STS n.º 643/2017, de 24 de noviembre , en orden a a los supuestos de subrogación hipotecaria y validez de la cláusula suelo declaró lo siguiente: '8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Con este planteamiento doctrinal, la sentencia no se opone a esta jurisprudencia en la medida en que declara, tras la correspondiente valoración probatoria, que la cláusula no superó el control de transparencia al no dársele la importancia ni el tratamiento que debía ni en los folletos explicativos de la hipoteca jovencanaria, ni en la oferta vinculante ni en el contrato y que ni siquiera ha quedado acreditado que el documento que recoge la oferta vinculante fuera suscrito y entregado al actor antes de la suscripción del préstamo. De esta forma el prestatario no pudo tener un conocimiento adecuado de las consecuencias económicas de la cláusula'.



TERCERO.- En el presente caso, no consta en modo alguno que la entidad bancaria negociara en particular con los prestatarios, ni que estos fueran informados de las consecuencias jurídicas y económicas que para ellos podía tener el concreto tipo de interés establecido en una condición general predispuesta. Ni antes, ni durante la contratación.

Por ello estamos ante un supuesto análogo al examinado por el Tribunal Supremo, que deja claro en el auto parcialmente trascrito que tiene ya una doctrina sentada al respecto de las llamadas 'clausulas suelo'.



CUARTO.- De otra parte, alega la demnadada que se ha infringido la doctrina del Tribunal Supremo, con referencia a su sentencia de 9 de mayo de 2.013 , que declaró la improcedencia de la devolución retroactiva de los pagos hechos por razón d ella clausula suelo, con anterioridad a la citada resolución.

En la sentencia de 24 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo ha resuelto este asunto haciendo las siguientes declaraciones: '

QUINTO.- Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo . Desestimación del recurso de casación.

1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo , toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.



QUINTO.-Rectificada por tanto su doctrina en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la clausula suelo, es aplicable la jurisprudencia pacífica y constante que, en relación con los efectos de la nulidad de las obligaciones establecida en el art. 1.303 C.C . tiene declarado que 'Las restituciones a que se refiere el art. 1.303 solo proceden, incluso tratándose de un contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad, obligación de devolver que no nace del contrato anulado sino de la ley (.) por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada de oficio por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo juicio y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de otra' (entre otras muchas, S.S.T.S. de 10-6-52 , 22-11-83 y 24-2-97 )

SEXTO-En atención a lo dicho, el recurso no puede prosperar, debiendo imponerse las costas de la alzada a la parte apelante. ( arts. 398.1 º y 3941º L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Caixabank S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio ordinario n.º 209/16, se confirma íntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.