Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 217/2018 de 04 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 217/2018
Nº Procd. Civil : 39/2017
Procedencia : Primera Instancia de PUEBLA DE SANABRIA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 4
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a cuatro de enero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 39/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA (ZAMORA), RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 217/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelantes impugnados D.
Edemiro y Dª. Eulalia , representados por la Procuradora Dª. MARGARITA POZAS REQUEJO, y dirigidos
por el Letrado D. FERNANDO BARBA DE VEGA, y de otra como apelados impugnantes Dª. Gabriela y D.
Fernando , representados por la Procuradora Dª. LAURA MARÍA RODRÍGUEZ MAYORAL, y dirigidos por
el Letrado D. ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 ,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Pozas Requejo, en nombre y representación de D.

Edemiro y Dña- Eulalia , contra Dña Gabriela y D. Fernando , representados por la procuradora de los tribunales Sra. Rodríguez Mayoral, y, en consecuencias, 1) Condeno a los demandados a que permitan la retirada de la escalera ubicada en la finca litigiosa, así como el paso de operarios, materiales y objetos de obra, e igualmente la colocación de andamios, durante el periodo de tres jornadas, debiendo indemnizar a los perjudicados por tal ocupación transitoria, de conformidad con el artículo 569 del Código Civil .

2) Absuelvo a los demandados del resto de pretensiones dirigidas en su contra.

3) Sin especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba documental por la representación procesal de D. Edemiro y Dª. Eulalia , se admitía la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 8 de junio de 2018, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de diciembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la parte actora en los autos de juicio ordinario 39/2017, tramitados ante el Juzgado de primera Instancia de Puebla de Sanabria, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en dicho procedimiento en fecha 29 de diciembre de 2017 y ello, al ver desestimada su pretensión relativa a la extinción de la servidumbre de paso que grava su propiedad sita al nº NUM000 de la CALLE000 del municipio de Rábano de Sanabria-San Justo, Zamora, siendo predio dominante el signado al número NUM001 , propiedad de los ahora demandados. Se interesa a través de dicho recurso se revoque la resolución recurrida y en su lugar, se proceda a estimar las tres primeras pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, a saber: 1º.-La extinción de la servidumbre de paso para acceder a las CUADRAS constituida en la partija de los padres de la demandada a que alude el Hecho Primero de la demanda; 2º.-La condena de los demandados a estar y pasar por tal extinción y a impedirles el paso por el patio o patios de los actores desde la fecha de la sentencia; y 3º.-El reconocimiento del derecho de los actores a cerrar su patio por su lindero Oeste y a realizar las obras solicitadas y autorizadas por el Ayuntamiento de San Justo en los términos señalados en la Licencia Urbanística a que se alude en el Hecho Octavo de la demanda.

Mantiene la parte en su recurso de apelación que concurren las causas de extinción de la servidumbre que se esgrimen en el escrito de demanda, tanto por aplicación de lo dispuesto en el art 568 del CC , al entender que el predio a favor del cual se constituyó aquella tiene en la actualidad salida al dominio público ante la agrupación de las fincas NUM001 , NUM002 y NUM003 del Catastro, como por la concurrencia del art 546-3 del CC , ante la desaparición de la cuadra a la que daba uso, la alteración de los predios y agravamiento de la servidumbre en su día constituida. Atendiendo a lo anterior y manteniendo el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el Juez en la instancia, solicita la estimación de su recurso con todos los pronunciamientos favorables a sus pretensiones.

Por su parte los demandados se oponen al recurso interpuesto al entender que la resolución recurrida es conforme a derecho, toda vez que dado el carácter voluntario de la servidumbre y la utilidad que la misma sigue reportando a favor del predio para el que se constituyó, no concurre ninguna de las causas de extinción de la servidumbre alegadas de adverso. Impugna a su vez la sentencia dictada en la instancia en el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas que recoge dicha resolución, cuando a la vista de lo resuelto ha existido una desestimación sustancial de las pretensiones esgrimidas por los actores, pues respecto a la solicitud de retirada de la escalera y la servidumbre de andamios que asimismo solicitaba no solo la parte demandada no se opuso, sino que ha de entenderse que dicha pretensión es subsidiaria de la acción de extinción de la servidumbre de paso ejercitada. Interesa por todo ello la íntegra desestimación del recurso.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la acción extintiva de la servidumbre de paso que grava la propiedad de los actores por entender, que al tratarse de una servidumbre de carácter voluntario y seguir siendo no solo útil sino necesaria para el predio dominante, no aprecia concurra causa de extinción de aquella. Mantiene asimismo, que la variación de uso de la edificación a favor de la cual se constituyó no supone un agravamiento de la servidumbre de paso existente, sin que pueda constituirse una servidumbre de paso que grave al predio de un tercero que no ha sido parte en el procedimiento.

Señalado lo anterior esta Sala no puede sino mostrar su conformidad con la argumentación jurídica contenida en la sentencia de instancia, siendo ello así, pues en la misma se relata pormenorizadamente la Jurisprudencia existente sobre la naturaleza y calificación de la servidumbre según su título constitutivo, forzoso o voluntario, y las distintas causas de extinción de las mismas.

Ahora, señalado lo anterior y una vez analizado el resultado de toda la prueba practicada y obrante en las actuaciones, no puede desconocerse, que la servidumbre de paso a las cuadras de la hijuela de Doña Ángeles , fue constituida al confeccionarse las correspondientes partijas para distribuir los bienes de D. Carlos José y Dña. Carlota entre sus cinco hijos, el 24 de septiembre de 1.970. En las citadas partijas se dividía la que fue una única propiedad y se constituía, efectivamente, la servidumbre de paso ahora controvertida, imponiendo los correspondientes derechos y obligaciones para las partes, estableciendo la misma a favor de las cuadras. Concretamente, en la hijuela de Dña. Concepción , se establece que 'esta parte de corral tiene que dejar paso libre para todo el año para las cuadras, en cuanto a todos los servicios se refiere, que están situadas al oeste del corral y que han correspondido a Ángeles '. Por su parte, en la hijuela de Dña. Elisenda , se establece que tiene que dejar paso suficiente tanto de carro, como de personas y demás servicios para la hijuela que linda al oeste y para las cuadras que están al final del corral'. La propiedad de Doña Concepción y Doña Elisenda establecida en dicha hijuela, es en la actualidad propiedad de los actores en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 4 de diciembre de 2001, y constituye el inmueble del nº NUM000 de la CALLE000 . La partija atribuida a Doña Ángeles , a la que se ha agrupado otra propiedad (la nº NUM002 de dicha calle), es en la actualidad propiedad de los demandados y forman el inmueble nº NUM001 de la CALLE000 .

Por ello, nos encontramos, que con anterioridad a la constitución de dichas servidumbres, el predio constituía una sola finca, siendo la finalidad de aquellas el dar servicio a una de las partes de la finca, las cuadras, que había quedado enclavada entre las anteriores y sin paso ni salida a camino público. Estamos pues ante una modalidad de constitución voluntaria de la servidumbre en atención a la voluntad de los llamados a la herencia de aquella para proceder a una división de dicho bien; pero, al mismo tiempo, la razón de ser de tal constitución no está en la mera utilidad o simple comodidad del predio dominante, si no en una auténtica necesidad, la de dar paso al predio que no lo tiene por estar enclavado y sin salida a camino público como consecuencia de la división de la finca matriz.

Consecuencia de lo expuesto, esta Sala entiende que, aún encontrándonos ante una servidumbre formalmente voluntaria en su constitución, sin embargo, en realidad estemos ante una servidumbre forzosa en la medida en que la razón de su constitución fue la necesidad derivada del predio dominante y no la mera comodidad o utilidad el mismo. Esta situación es relevante a efectos de considerar la aplicación al presente supuesto del art. 568 CC que determina la extinción de una servidumbre de paso concedido a una finca enclavada cuando deja de ser necesaria por abrirse un nuevo camino que dé acceso a dicha finca.

Desaparecida la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor, desaparece la razón de ser del derecho mismo.

Ciertamente, la jurisprudencia viene afirmando que las normas del Código Civil que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el art. 568 CC , no son aplicables a las voluntarias a las que sería de aplicación su título constitutivo y en su defecto las normas del Código Civil y, en concreto, el art. 546 ; estableciendo esa misma jurisprudencia que 'la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basa la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 diciembre 1904 , 27 septiembre 1961 y 20 febrero 1987 )', ( SS. TS. 278/2001, de 23 de marzo , y 832/2011, de 17 de noviembre ). En definitiva, frente a la necesidad como fundamento de la servidumbre forzosa, la voluntaria respondería a un criterio de utilidad, entendido en sentido muy flexible de beneficio o comodidad, operando por ello fuera del ámbito de la construcción legal, ( SS. TS. 30 de diciembre de 1995 , 1 de julio de 1996 , 3 de noviembre de 1998 , 3 de noviembre de 2000 y 9 de marzo de 2001 ).

Ahora bien, para definir la concreta naturaleza del gravamen, hemos de estar no solo al título o modo de constitución si no, lo que es más importante, a las propias características del que se impone y, en especial, al hecho que lo motiva pues ello devendrá en razón de ser del derecho real que se constituye. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado 'que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravámen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen. En este sentido, SSTS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001 , según la cual 'resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo)'', ( S. TS. 832/2011, de 17 de noviembre ). Ello supone que es perfectamente posible que la servidumbre forzosa no se practique en forma coactiva, judicial o administrativamente, sino incluso, que se origine en título voluntario, siendo, por tanto, la situación fáctica que determinó el gravamen esencial para dilucidar en estos casos la naturaleza del gravamen constituido ( S. TS. 780/2002, de 19 de julio ).

Pues bien, examinado el supuesto de autos resulta que la constitución de la servidumbre de paso a las cuadras adjudicadas en la hijuela de Doña Ángeles , estuvo motivada, como ya se ha apuntado, por la necesidad de paso y salida de la misma a dominio público al encontrarse aquella enclavada entre otras propiedades pertenecientes asimismo a los padres de dicha heredera y adjudicados a sus dos hermanas, y ello para todos los servicios que aquellas, las cuadras, pudieren precisar. Por ello, en supuestos como el presente, procede otorgar la razón a los apelantes, pues realmente nos encontramos no ante una servidumbre voluntaria sino ante una forzosa, porque el origen voluntario de la servidumbre litigiosa no es óbice para poder calificarla como forzosa en razón a que esa es su naturaleza.

Se entiende pues de aplicación, la doctrina que dispone que la interpretación de los caracteres que configuran el ser de toda servidumbre, gravamen de los derechos dominicales de terceros, ha de ser restrictiva, esto es, estricta, y favorecedora en lo posible del interés y condición del predio sirviente en aplicación de la presunción de la libertad de fundos ( S. TS de 3 de marzo de 1942 25 de marzo de 1961 y 9 de mayo de 1989), o como dispone la sentencia del Tribunal Supremo 1255/2001, de 21 de diciembre , 'en lo referente a la posible adquisición de la servidumbre por negocio jurídico o título ( artículo 537 en relación con el artículo 504 del Código Civil ) la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985 y 27 de febrero de 1993 , entre otras) tiene declarado, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, la necesidad de un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, operando, en caso de duda, la presunción de libertad del fundo ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 )'.

En definitiva, de acreditarse la desaparición de la necesidad que justificó la creación del gravamen, éste debe desaparecer en aras al principio de libertad de los fundos y en aplicación de lo dispuesto en el art. 568 CC .



TERCERO.- Las conclusiones establecidas en el anterior Fundamento de Derecho deben llevar únicamente a analizar si concurre la causa de extinción de la servidumbre a que se refiere el art 568 del CC , no siendo necesario por tanto (dada la naturaleza forzosa de la servidumbre que se ha declarado), el analizar si concurren las causas de extinción de las servidumbres voluntarias que asimismo se alegan en el recurso, art 546 del CC o de las obligaciones de no agravación del art 543 del CC . Ahora, dicho análisis y resolución no va a ser posible, siendo ello así, dado que el inmueble de los demandados, casa con terreno en término de Rábano de Sanabria, municipio de San Justo, catastralmente signada con el nº NUM001 de la CALLE000 Rábano de Sanabria, parece formalmente, aunque no realmente, enclavado entre otros y sin salida directa al dominio público, dado que su salida natural a calle de su situación ha de ser a través de parcela que, aunque forma un todo unitario con la nº NUM001 de los demandados (así se desprende de las fotografías obrantes en autos y de lo informado por el perito judicial en su informe debidamente ratificado), aparece catastrada a nombre de tercera persona, hermana de la demandada, que no ha sido parte en el procedimiento. Y ello, teniendo en cuenta que las dos salidas traseras a las que se refiere el perito de parte, no lo son a dominio público, tal y como aclara el perito judicial y así se desprende del acta notarial de presencia aportado con la contestación a la demanda, pues lo son a una parcela privada de suelo rústico, parcela NUM004 del polígono NUM005 , a la que se llega a través de un regato y un paso a los huertos traseros irregular y sin pavimentar que como mucho tiene 1 metro de ancho.

Decimos, que la circunstancia antedicha va a impedir realizar el pronunciamiento estimatorio solicitado, toda vez que no puede declararse acreditado, sin haber oído y dado posibilidad de defensa a persona que no ha sido parte en el procedimiento, que concurra la causa de extinción de la servidumbre de paso forzosa que establece el art. 568 CC , por tener la finca de los demandados salida a la calle pública a través de la parcela nº NUM003 de la CALLE000 (con una superficie real de 23 m2 y precio de 218 €), pues la titularidad formal, tal y como se desprende de la prueba documental admitida por esta Sala, contrato privado de compraventa de 27 de agosto de 2012, es de Doña Rocío , hermana de la demandada, que no ha sido traída a los autos, no pudiendo hacer tampoco declaración alguna, sin traer a dicha parte al procedimiento, de que podamos encontrarnos ante un abuso de derecho o fraude de ley.

Consecuencia de todo lo expuesto es que esta Sala declare, siendo apreciada de oficio, la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario. Así, el TS, entre otras en la sentencia de 28 de junio de 2.012 , declaró: 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2.008 , 4 de noviembre de 2.010 nº 422/2.007 ).

La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2.001 ).

Atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC nº 387/1.995 , autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación'. Doctrina que es perfectamente aplicable al caso de autos, en el que se acuerda el acogimiento de la referida excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el ámbito de este recurso de apelación.

En sentido análogo se pronunció la sentencia del 9 de abril de 2.010 de la AP de Pontevedra en un tema de servidumbres, en la que se declaró: 'En todo caso y a pesar de que no hubiere sido propuesta por las partes, se trata de una cuestión en la que resulta forzoso entrar. La doctrina jurisprudencial viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio, pues, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.001 , los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución , que proscribe la indefensión. La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( sentencias de 2 de junio , 5 y 18 de diciembre de 2.000 , 22 de enero de 2.004 , 1 de marzo de 2.007 ).

Para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'; a lo que se añade que 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...'.

Pues bien en el presente caso según se desprende de lo relatado, la salida natural de la finca de los demandados, incluso por ellos considerada (dada la construcción de la edificación y la orientación de la misma, que tiene su entrada principal por calle de situación), lo es a través de una parcela, la nº NUM003 , que se encuentra formando un todo unitario con la anterior e integrada en la misma, pero que es propiedad y se encuentra catastrada a nombre de persona a la que no se ha traído al procedimiento y a la que puede afectar el pronunciamiento judicial a realizar, tanto para declarar extinguida la servidumbre solicitada por los actores, como para constituir otra a través de la parcela nº NUM003 , o para declarar que podamos encontrarnos ante un supuesto de abuso de derecho o fraude de ley.

En estas circunstancias parece evidente que lo procedente no es desestimar la demanda, sino que a la vista de que la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario puede apreciarse de oficio como el efecto no es la absolución en la instancia, como antiguamente se realizaba, sino la declaración de nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas a la audiencia previa a fin de que se dé a la parte la oportunidad de dirigir la demanda contra el tercero, y que el mismo tenga la oportunidad de intervenir en el procedimiento no como testigo como al parecer pretendió la parte en un principio, sino como parte integrante del mismo.

La apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario comporta que deban adoptarse los siguientes pronunciamientos: Siguiendo el criterio aplicado por la STS de 20 de julio de 2004 (RJ 2004, 4872), RC n.º 2355 / 1998 , anular la sentencia dictada en primera instancia respecto al pronunciamiento desestimatorio de la extinción de la servidumbre de paso y, ordenar la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el artículo 420.3 de la LEC , a cuyo fin deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del Juicio Ordinario, para que por la demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente al litisconsorte, Doña Rocío .

Para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario y continúe el proceso, deberá tenerse en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados con respeto, en el ulterior desarrollo del proceso, de las pruebas obrantes en autos, siguiendo el criterio establecido entre otras en las SSTS de 20 de enero de 2001 , 26 de febrero de 2004 , 2 de octubre de 2006 y 11 de mayo de 2007 .



CUARTO.- Visto el contenido de la presente resolución no procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Consecuentemente procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados, recurso que tampoco iba a merecer favorable acogida de haberse mantenido la sentencia de instancia, toda vez que esta Sala entiende que el pronunciamiento de aquella, al acoger la pretensión relativa a la supresión de la escalera de acceso al patio interior de los demandados y el establecimiento de la servidumbre de andamios y paso de materiales, fue una estimación parcial de la demanda, y en consecuencia, sin que procediera hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas, art 394 de la LEC . Las costas de este recurso se imponen a la parte que ha visto rechazada su pretensión, art 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que de acuerdo con las manifestaciones vertidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución, PROCEDE apreciar de oficio la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y en su consecuencia acordar la nulidad de actuaciones respecto al pronunciamiento desestimatorio de la extinción de la servidumbre de paso, retrocediendo las mismas al acto de la audiencia previa, a fin de que en el plazo que se conceda a la demandante, si a la misma le interesa y combina su derecho pueda dirigir la demanda contra Doña Rocío , y caso de que se subsane la falta de litis consorcio pasivo necesario continuar el procedimiento en los términos expuestos en DICHO Fundamento Derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los demandados frente a la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Puebla de Sanabria, imponiendo a dicha parte las costas causadas.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.