Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000004/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. CARMEN SAMANES ARA
En Zaragoza, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número
47/2018 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de
fecha 3 de julio de 2018, recaída en el rollo de apelación número 254/2018, dimanante de autos de modificación
de medidas nº 894/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Zaragoza, en el
que son partes, como recurrente, D. Gregorio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar
Artero Fernando y dirigido por el Letrado D. Enrique Garasa Turrau, frente a Dª. Patricia , representada por el
Procurador D. Ángel Ortiz Enfedaque y dirigida por la Letrada Dª Pilar Español Bardají.
Es Ponente el Presidente, Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia núm. cinco de Zaragoza, la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª. Pilar Artero Fernando, actuando en nombre y representación de D. Gregorio , presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por el citado órgano judicial contra Dª. Patricia , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que: "estimando la demanda, acuerde modificar las medidas adoptadas en dicha sentencia declarando la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada y ello con expresa condena en costas a dicha demandada si se opusiera temerariamente".

Por otrosí solicitaba la práctica de prueba anticipada.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándole para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda.

Dentro del plazo concedido contestó la parte demandada, oponiéndose ésta a la planteada de contrario, y solicitando: "dicte sentencia desestimando la modificación de medidas invocadas por el actor, y acordándose de mantener íntegramente las medidas decretadas en sentencia de divorcio de fecha 21 de septiembre de 2007, y en la sentencia de modificación de medidas de fecha 6 de febrero de 2012 , relativa al mantenimiento ilimitado de la pensión compensatoria reconocida a favor de la Sra. Patricia , con expresa imposición de costas al actor".

Solicitó, por otrosí, la práctica de prueba anticipada.



TERCERO.- Por decreto de fecha 10 de enero de 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza admitió a trámite la contestación a la demanda y se convocó a las partes a la celebración de la preceptiva comparecencia, la misma tuvo lugar con la presencia de ambas, quienes se afirmaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación y, practicada la prueba propuesta que fue admitida, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLO 1.- Estimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Gregorio contra Dña. Patricia .

2.- Dejo sin efecto la pensión compensatoria fijada en su día a favor de la demandada. No será exigible la próxima mensualidad de marzo.

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".



CUARTO. - Por la representación legal de Dª. Patricia , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº Cinco de Zaragoza. Se confirió traslado a la parte contraria, que se opuso al recurso.



QUINTO.- - Elevadas las actuaciones y comparecidas las partes, previos los trámites legales, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 3 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLAMOS Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Patricia contra la sentencia de 14/2/2018 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar desestimamos íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Gregorio contra Dª Patricia , sin imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir".



SEXTO. La representación procesal de D. Gregorio interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, recurso de casación en base a los siguientes motivos: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y arts. 2.2 y 3.1 de la Ley 4/2005 sobre la casación Foral Aragonesa, por infracción del art. 83.1 del Código del Derecho Foral de Aragón y arts. 97 del Código Civil y la doctrina sentada en las sentencias de 1 de febrero de 2016 del TSJA y 29 de Junio y 17 de abril de 2.018 , 19 de octubre de 2.011 y 18 de marzo de 2014 .



SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y arts. 2.2 y 3.1 de la Ley 4/2005 sobre la casación Foral Aragonesa, por infracción del art. 83.5 del Código de Derecho Foral de Aragón y art. 101 del Código Civil y la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.018 .

TERCER MOTIVO.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y arts. 2.2 y 3.1 de la Ley 4/2005 sobre la casación Foral Aragonesa, por infracción de los arts. 79.5 y 83.4 y 5 del Código de Derecho Foral de Aragón y arts. 90 y 101 del Código Civil y la doctrina sentada en las sentencias del TSJA de 10 de marzo de 2.017 y 14 de octubre de 2.016 ".

SÉPTIMO. - Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, por Auto de fecha 5 de octubre de 2018, se acordó declarar la competencia de la Sala y admitir a trámite el recurso interpuesto.

Conferido el traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición dentro de plazo.

En fecha 21 de noviembre la Sala, no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018 en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes para el recurso .

1. En sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Zaragoza, de fecha 2 de noviembre de 2007, se declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio de D. Gregorio y Dª. Patricia , fijándose una pensión compensatoria a favor de esta última de 350 euros mensuales. La sentencia devino firme por desestimación de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

2. Interesada la extinción de la pensión compensatoria por la representación del Sr. Gregorio en procedimiento de modificación de medidas (núm. 355/2011), se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2012. La resolución aprobó el acuerdo alcanzado por los litigantes que, en lo que se refiere a las pensiones compensatoria y de alimentos, disponía: "A.- Que las mismas se mantengan en sus actuales importes hasta que el Sr. Gregorio satisfaga a la Sra.

Patricia la suma de 120.000 euros, a cuyo pago se ha obligado.

B.- A partir del pago de dicha suma, y con efectos de las pensiones correspondientes a la siguiente mensualidad, las partes acuerdan que las pensiones se rijan en los términos siguientes: 1.- Se mantendrá la pensión compensatoria mensual a favor de la Sra. Patricia , por el importe de 360 euros.

2.- Dejará el Sr. Gregorio de estar obligado a abonar la pensión alimenticia correspondiente a su hija Ascension , habida cuenta de que ya finalizó sus estudios y puede vivir de forma independiente." 3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Zaragoza, en procedimiento ordinario 1101/2010, dictó auto de fecha 17 de enero de 2012 por el que se aprobó la transacción alcanzada por las partes en la que, entre otras cuestiones, el Sr. Gregorio se obligaba a entregar a la Sra. Patricia la cantidad de 120.000 euros en el plazo máximo de sesenta días naturales, siendo dicho pago compensación por la diferencia de valoración de los bienes inmuebles que se adjudicaron en la escritura de disolución de la sociedad conyugal y disolución de la comunidad de bienes de fecha 1 de junio de 2006 y, también, en concepto de reintegro de exceso de aportaciones dinerarias privativas efectuadas por la Sra. Patricia a la sociedad conyugal.

4. La representación del Sr. Gregorio , en octubre de 2017, ha presentado demanda de modificación de medidas solicitando la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada, que ha dado nacimiento al proceso que hoy se debate.

5. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Zaragoza, de fecha 14 de febrero de 2018, ha estimado la demanda de modificación, dejando sin efecto la pensión compensatoria de la demandada.

6. Interpuesto recurso de apelación por la representación de la Sra. Patricia , ha sido estimado por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de fecha 3 de julio de 2018 que revoca la de primera instancia.

7. Contra esa sentencia, la representación del Sr. Gregorio ha interpuesto recurso de casación fundado en tres motivos: el primero por infracción de los art. 83.1 CDFA y 97 CC; el segundo por infracción de los arts. 83.5 CDFA y 101 CC; y el tercero por infracción de los arts. 79.5 y 83.4 y 5 CDFA y arts. 90 y 101 CC.



SEGUNDO.- Primer motivo de casación: infracción del art. 83.1 CDFA y 97 CC .

8. El primero de los motivos de oposición se interpone por la vía del interés casacional, al considerar que la sentencia se opone a la doctrina fijada por este Tribunal Superior de Justicia en las sentencias que se mencionan, con infracción de lo dispuesto en el art. 83.1 CDFA. También se alega la infracción, en su caso, del art. 97 CC.

9. Se afirma que la comparación de las situaciones personales de los cónyuges para apreciar la existencia de un desequilibrio económico entre ellos que justifique la atribución de una pensión o asignación compensatoria debe realizarse en el momento de la ruptura del vínculo matrimonial. Y se concluye que en el caso debatido la sentencia de apelación no atiende a este criterio, sino que parte de la inexistencia de un cambio de circunstancias desde la sentencia dictada en 2012 -en un proceso anterior de modificación de medidas- hasta el momento actual.

10. El recurrente argumenta también sobre la norma aplicable, puesto que, si bien en el presente caso concurren los presupuestos para la aplicación del art. 83 CDFA al existir todavía hijos a cargo, la medida fue establecida inicialmente en el año 2007, fecha anterior a la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, que instauró la asignación compensatoria. Por ello, entiende que también podría resultar de aplicación el art. 97 CC, regulador de la pensión compensatoria en derecho común.

11. Esta última cuestión no resulta relevante, puesto que es doctrina reiterada de esta Sala, entre otras en sentencias de 1 de febrero de 2016 (recurso de casación 53/2015), 29 de junio de 2015 (recurso de casación 11/2015), 30 de diciembre de 2.011 (recurso de casación 19/2011) y 11 de enero de 2012 (recurso de casación 22/2011), que "la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 (actual artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres". Por ello, tratándose de normas sustantivas que producen efectos similares y concurriendo los requisitos para la aplicación de la norma aragonesa, a esta nos debemos referir.

12. Entrando a conocer sobre los argumentos expuestos en el recurso, debemos mostrar nuestra conformidad con la afirmación que le sirve de base: que el momento temporal al hay que atender para efectuar la comparación entre las situaciones personales de los cónyuges vigentes hasta ese momento y determinar si se ha producido un desequilibrio económico que implique para uno de ellos un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia es el de la ruptura del vínculo matrimonial. Así lo hemos dicho en otras sentencias de esta Sala, como la mencionada de 1 de febrero de 2016 (recurso de casación 53/2015).

13. Sin embargo y pese a ello, no podemos extraer las consecuencias pretendidas por el recurrente, puesto que no nos encontramos en el momento de fijación inicial de la asignación compensatoria, esto es, en el proceso de divorcio, sino en uno posterior, en el que se pretende una modificación de medidas ya acordadas. Una vez fijada la asignación compensatoria la modificación de la misma deberá ajustarse a las exigencias del art. 79.5 CDFA, que requiere que con posterioridad a dictarse la resolución concurran causas o circunstancias relevantes que justifiquen la modificación. También puede acudirse para su revisión, si se dan los presupuestos, al supuesto específico regulado en el número 4 del art. 83 CDFA, que exige se haya producido una variación sustancial de la situación económica del perceptor o pagador. Y en el caso de que se pretenda la extinción, será necesario atender a los supuestos previstos en el número 5 del precepto citado.

14. Por lo expuesto, ninguna vulneración del art. 83.1 CDFA se ha producido, por cuanto es evidente que en este caso no resulta de aplicación el citado precepto, debiéndose rechazar el motivo del recurso. Como quiera que también se alega la vulneración de los otros preceptos citados, será en los motivos correspondientes donde se estudiarán los argumentos del recurrente.



TERCERO.- Segundo motivo de casación: infracción del art. 83.5 CDFA y art. 101 CC .

15. El motivo se interpone por la vía del interés casacional, al considerar que la sentencia se opone a la doctrina fijada por este Tribunal Superior de Justicia en la sentencia que se menciona, con infracción de lo dispuesto en el art. 83.5 CDFA y art. 101 CC.

16. El recurrente entiende que ha desaparecido la causa que motivó la pensión compensatoria, esto es, el desequilibrio económico. Y justifica esa afirmación por la liquidación de la sociedad conyugal que tuvo lugar por auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Zaragoza, de fecha 17 de enero de 2012, al homologar la transacción alcanzada por las partes. Añade que en virtud de esa liquidación a la Sra. Patricia se le adjudicó la vivienda conyugal y dos plazas de aparcamiento y un trastero en el mismo inmueble, bienes valorados en 740.900 euros y, además, recibió del Sr. Gregorio la cantidad de 120.000 euros.

17. En primer lugar debemos señalar que la supuesta infracción de los preceptos citados que se alega en este motivo del recurso no es más que una disconformidad con la valoración probatoria que contiene la sentencia, que el recurrente pretende sustituir por la propia, convirtiendo a este tribunal en una tercera instancia. Este hecho, por sí sólo, ya determinaría la inadmisión del recurso.

18. Pero, además, consta acreditado que en fecha 6 de enero de 2012 recayó sentencia en un previo procedimiento de modificación de medidas en la que se aprobó el acuerdo alcanzado por los litigantes sobre las pensiones compensatoria y de alimentos. En ese acuerdo se estableció que el Sr. Gregorio debía satisfacer a la Sra. Patricia la cantidad de 120.000 euros a la que se había obligado y que una vez abonada se mantendría la pensión compensatoria en la cantidad de 360 euros mensuales, extinguiéndose la pensión de alimentos de su hija Ascension . Esta obligación, que se materializó en la transacción aprobada por auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Zaragoza de fecha 17 de enero de 2012, obedecía a una compensación entre las partes por la diferencia de valoración de los bienes inmuebles que se adjudicaron a los cónyuges en la escritura de disolución de la sociedad conyugal y disolución de la comunidad de bienes de fecha 1 de junio de 2006 y, también, en concepto de reintegro de exceso de aportaciones dinerarias privativas efectuadas por la Sra. Patricia a la sociedad conyugal.

19. Estos hechos fueron tomados en consideración por la sentencia hoy recurrida para concluir que, desde el momento en que se dictaron la sentencia y el auto referidos -en 2012- hasta la interposición de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias que justifique la extinción de la pensión compensatoria.

20. Por lo expuesto, procede desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.- Tercer motivo de casación: infracción de los arts. 79.5 , 83.4 y 5 CDFA y arts. 90 y 101 CC .

21. El motivo se interpone por la vía del interés casacional, al considerar que la sentencia se opone a la doctrina fijada por este Tribunal Superior de Justicia en la sentencia que se menciona, con infracción de lo dispuesto en los arts. 79.5, 83.4 y 5 CDFA y arts. 90 y 101 CC.

22. El recurrente entiende que para determinar si concurren las causas o circunstancias relevantes que permiten la modificación de las medidas aprobadas judicialmente a que se refiere el art. 79.5 CDFA o bien las causas que dan lugar a la revisión o extinción de la asignación compensatoria ( art. 83.4 y 5 CDFA) o de la pensión compensatoria ( arts. 90 y 101 CC) hay que tomar como parámetro temporal la fecha en que "se originó ese desequilibrio, es decir, la fecha de la separación, del divorcio o de la ruptura de la convivencia".

23. Esta Sala, en doctrina reiterada, expuesta entre otras en las sentencias 6/2017, de 10 de marzo, 42/2013, de 3 de octubre, 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015, de 2 de marzo, exige como primer requisito para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial: "a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar". Para el recurrente esta resolución que sirve de punto de partida para verificar el cambio de circunstancias debe ser la sentencia de divorcio de 2007 en la que se fijó inicialmente la pensión compensatoria. Sin embargo, como establece la sala de apelación, en el procedimiento de modificación de medidas instado en 2011 -en el que el hoy recurrente pretendió la extinción de la pensión compensatoria- los litigantes pactaron expresamente su mantenimiento y así se recogió en la sentencia de 6 de febrero de 2012. Resulta evidente, por tanto, que si las partes quisieron mantener la pensión sin limitación temporal, el momento de partida para determinar si se ha producido un cambio de circunstancias relevantes no puede ser la resolución inicial de 2007, sino la recaída en 2012, que recoge la voluntad de los hoy litigantes.

24. Sentado ello, la sentencia expone de manera razonada y lógica los argumentos por los que entiende que desde 2012 al inicio de este nuevo procedimiento de modificación de medidas en 2017 no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, ya que la Sra. Patricia mantiene el mismo trabajo y no ha desaparecido la diferencia salarial, situación coincidente con la que ya existía cuando las partes, en acuerdo ratificado judicialmente, decidieron mantener la pensión compensatoria sin límite temporal.

25. Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo de casación, al no haberse producido ninguna infracción de los preceptos alegados.



QUINTO.- Costas .

26. Las costas del recurso se rigen por el art. 398 LEC, que remite al art. 394.1 LEC en caso de desestimación de todas las pretensiones. Dado que el recurso se limita a cuestiones patrimoniales y se han desestimado todas las pretensiones del recurrente, procede imponerle las costas.

27. El depósito constituido para recurrir se rige por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 3 de julio de 2018, en rollo de apelación civil núm. 254/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso núm. 894/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Zaragoza.

2.- Se hace expresa imposición de las costas del recurso al recurrente.

3.- Se dará al depósito constituido por el recurrente el destino legalmente previsto.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia no cabe la interposición de recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.