Sentencia CIVIL Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 501/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 501/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 391/2016

Parte recurrente/Solicitante: Benito

Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez

Abogado/a: MIGUEL DURAN CAMPOS

Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 4/2020

Magistrados:

Esteve Hosta Soldevila Sergio Fernández Iglesias Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 10 de enero de 2020

Ponente: Ignacio Fernández de Senespleda

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario 391/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 35 de Barcelona, a instancias de Benito frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de abril de 2018.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

2. ' Estimando la demanda interpuesta por don Benito, representado por el procurador don Jaume Guillem Rodríguez, contra la entidad Banco Popular Español, S.A, representada por el procurador don Jordi Fontquerni Bas, acordando la resolución de la orden de compra concertada por las partes, condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 44.000 euros menos el importe al que ascienden los cupones percibidos por el actor devengando la referida cantidad los intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil desde la interpelación judicial que serán sustituídos por los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución. Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia. Condeno a la parte demandada al pago de las costas'

3. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del que dio traslado a la parte contraria que formuló oposición al mismo. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2019.

4. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

5. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

6. Benito interpuso demanda por la que terminaba suplicando de forma escalonada y subsidiaria: la nulidad por vicio en el consentimiento por dolo, la nulidad por vicio en el consentimiento por error, la resolución contractual, anudando en los tres supuestos la consecuencia del pago por el demandado de 44.000 € más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la inversión y la restitución por el demandante de los rendimientos percibidos más sus intereses legales; y finalmente, la indemnización de daños y perjuicios consistente en que el demandado pague la cantidad de 44.000 € más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la inversión, menos los rendimientos obtenidos o, subsidiariamente, que el demandado pague la cantidad de 44.000 € más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la inversión, sin descontar los rendimientos obtenidos.

7. La sentencia dictada en primera instancia estima caducadas la acciones por nulidad por vicio en el consentimiento y estima la acción de daños y perjuicios fundada en el artículo 1.101 del CC, derivada del incumplimiento de los deberes legales de información, y condena a la demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 44.000 € menos los rendimientos obtenidos, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

8. Frente dicha sentencia la demandante recurre alegando una errónea interpretación del artículo 1124 del CC, del que, según la parte recurrente, se impone el deber de indemnizar la cantidad invertida más el interés legal de dicha cantidad desde el momento de la inversión menos los rendimientos obtenidos.

SEGUNDO.- EN CUANTO A LA CONCURRENCIA DE INCUMPLIMIENTOS DE CARÁCTER RESOLUTORIO EN LA CONTRATACIÓN

9. La recurrente parte de la premisa que se ha estimado la acción del artículo 1124 del CC, pero de la lectura del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se evidencia que la estimación es de la acción ejercitada al amparo del artículo 1.101 del CC.

10. La acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones legales que competían al Banco en la contratación de los bonos convertibles, conforme a reiterada jurisprudencia ya consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo nº479/2016, de 13 de julio, 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), 172/2018, de 23 de marzo y 62/2019, de 31 de enero), en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

11. En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , se declara que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

12. Y añade la Sentencia nº244/2019 de 24 de abril:

'Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.'

13. En consecuencia debemos señalar que en ningún caso la sentencia recurrida estimó la acción de resolución contractual, por lo que debe estarse a los efectos de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones surgidas de la relación de asesoramiento financiero.

TERCERO.- CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS POR EL INCUMPLIMIENTO O CUMPLIMIENTO NEGLIGENTE DE LAS OBLIGACIONES SURGIDAS DE LA RELACIÓN DE ASESORAMIENTO FINANCIERO .

14. Sobre esta cuestión la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha expresado una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la sentencia citada por la magistrada 'a quo' de 30 de diciembre de 2014, y es seguida por citar algunas, entre muchas otras, las sentencias: nº592/2019 de 6 de noviembre; nº438/2019, nº437/2019, 436/2019, 435/2019 y 434/2019, todas ellas de 17 de julio

15. Dichas sentencias hacen referencia a la sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero, por hacer un pronunciamiento más explícito que la de 30 de diciembre de 2014, al razonar:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

16. De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

17. Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación.

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir.

18. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina la imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC) así como la pérdida del depósito, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Benitocontra la Sentencia de 10 de abril de 2018, dictada en el Juicio Ordinario 391/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 35 de Barcelona, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados