Sentencia CIVIL Nº 4/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 157/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00004/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2017 0005835
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 4/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a catorce de enero de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 157/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 364/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. PITA URGOITI; como
APELADOS: DON Plácido Y DOÑA Delfina , representados por el/la Procurador/a Sr/a. GONZALEZ MARTIN.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 19 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. González Martín en nombre y representación de Plácido y Delfina , defendidos por el Ldo. Sr. Abellón López contra Banco Santander, S.A. representada por la Procuradora Sra. Pita Urgoiti defendida por el Ldo. Sr. Gutiérrez Ibañes. Debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a los demandantes por incumplimiento de sus obligaciones y por la Nulidad que se declara de los contratos objeto de Litis a indemnizar a la parte actora la cantidad de 59.000 € con los intereses legales desde 11 de abril de 2006 hasta su completo pago.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de enero de 2010, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de primera instancia, que estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de depósito estructurado y de préstamo mercantil vinculado al anterior, que los actores concertaron el 7 y el 11 de abril de 2006 con el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), posteriormente absorbido por el Banco demandado y ahora apelante, con restitución a los demandantes de la cantidad invertida, por importe de 59.000 euros, por error en el consentimiento prestado por los actores e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria, reitera la excepción, desestimada en primera instancia, de caducidad de la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento ejercitada por la parte actora, al considerar la demandada apelante que, en el momento de la presentación de la demanda, con fecha 27 de abril de 2017, había trascurrido el plazo legal de cuatro años, contados desde la celebración de los contratos, y el procedimiento penal seguido por estos hechos, por un supuesto delito de estafa, se dirigió contra dos empleados de BANESTO y no contra el BANCO SANTANDER, frente al que se formula la presente demanda, por lo que carece de virtualidad para interrumpir el expresado plazo.

Aunque la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del Código Civil como un término de caducidad y no de prescripción parecía no responder a un criterio firme y consolidado en la jurisprudencia, según la misma doctrina legal había reconocido palmariamente ( SS TS 6 septiembre 2006 y 8 octubre 2012), habiendo declarado algunas rsoluciones que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960, 28 mayo 1965, 28 octubre 1974, 27 marzo 1987, 23 octubre 1989, 27 febrero 1997, 1 febrero 2002, 3 marzo 2006, 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008), lo que implica que sería susceptible de interrupción ( SS TS 14 mayo 1955, 27 marzo 1989 y 8 abril 1995), la postura favorable a su consideración como plazo de caducidad parece haberse impuesto en la jurisprudencia más reciente (así, las SS TS 16 septiembre 2015, 29 junio 2016, 29 noviembre 2017 y 26 abril 2018). Pero, en cualquier caso y a los efectos de determinar su cómputo, la interpretación del término de caducidad del art. 1301 del CC, en relación con el art. 1969 del CC, que sitúa el dia inicial para contar el plazo de prescrición en el día en que pudo ejercitarse la acción, implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos de aquél precepto. Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse exitente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error (en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 2015, 10 de octubre de 2017, 24 de mayo de 2018 y 23 de mayo de 2019).

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897, 20 febrero de 1928, 4 mayo 1945, 11 julio 1984, 27 marzo 1989, 11 junio 2003, 18 julio 2006 y 12 enero 2015), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983, 28 febrero 1996, 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC, en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).

De acuerdo con la tesis expuesta y la interpretación armonizadora de los arts. 1301 y 1969 del CC, en el presente caso no cabe entender que la consumación de los contratos celebrados entre las partes se produjera cuando los actores suscribieron con la entidad bancaria demandada el contrato financiero a plazo, o depósito estructurado, que constituye la base de la operación y al cual se vincula el préstamo concertado, puesto que se trata de un contrato de tracto sucesivo, que genera obligaciones recíprocas de forma continuada en el tiempo, con prestaciones pendientes de cumplimiento, que han estado vigentes hasta su vencimiento, producido el 14 de abril de 2009. Pero, aún suponiendo que la consumación tuviera lugar en el momento de suscribir la orden de contratación, el 7 de abril de 2006, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC comienza a contar, una vez consumado el contrato, desde que se pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, alcanzando un efectivo y suficiente conocimiento de los riesgos y características del producto adquirido.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015, considerando que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 del CC se encuentra el tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015, 25 febrero 2016, 3 marzo 2017 y 26 abril 2018).

En definitiva, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse en este caso desde que se perfeccionaron los contratos litigiosos sino que se inicia cuando los demandantes, según su propio alegato, tuvieron conocimiento o pudieron tener conocimiento real de los riesgos y de las consecuencias desfavorables que para ellos se derivaban del producto contratado, que es cuando sufrieron la pérdida total del capital invertido, por importe de 59.000 euros, lo que tuvo lugar tras el vencimiento del contrato, producido el 14 de abril de 2009, en cuyo momento los actores tomaron plena conciencia del supuesto error cometido al contratar. Sin embargo, al seguirse un proceso penal por estos hechos, iniciado mediante querella criminal interpuesta el 6 de mayo de 2009, por un presunto delito de estafa cometido por los empleados de BANESTO que ofrecieron y comercializaron el producto, el cual finalizó en virtud de sentencia absolutoria dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo el 9 de junio de 2016, habiéndose también dirigido el procedimiento en calidad de responsable civil subsidiario contra dicha entidad bancaria, de la que es actual sucesora la demandada, BANCO SANTANDER, es evidente que, dada la imposibilidad legal de seguir pleito civil sobre el mismo hecho que es objeto de un proceso penal abierto, hasta que recaiga sentencia firme en éste ( arts. 111 y 114 Ley de Enjuiciamiento Criminal), el cómputo del plazo prescriptivo ha quedado interrumpido, iniciándose de nuevo en el momento en que adquirió firmeza la resolución que puso fin a la causa criminal y dejó expedita la vía civil ( SS TS 22 octubre 1980, 7 mayo 1984, 24 junio 1988, 20 enero 1992, 20 octubre 1993, 24 junio 2000, 31 marzo 2003, 14 julio 2006, 21 junio 2007, 6 marzo 2008, 24 mayo 2010 y 12 diciembre 2011). Por otra parte, tampoco obsta a la eficacia interruptiva del proceso penal que el actor en el procedimiento civil no haya hecho valer en aquél su derecho, ni que las actuaciones penales se hubiesen dirigido contra personas indeterminadas o incluso distintas de aquella contra quien se esgrime la acción civil, puesto que el obstáculo que los citados arts. 111 y 114 de la LECrim. suponen en cuanto a la iniciación de un proceso civil no deriva precisamente de la coincidencia de los elementos personales intervinientes en las relaciones jurídicas objeto de discusión, sino que se origina en atención a la identidad de los hechos susceptibles de enjuiciamiento en los dos órdenes jurisdiccionales, civil y penal, siendo la finalidad de dichas normas evitar la posibilidad de dos fallos discrepantes o contradictorios sobre un mismo hecho ( SS TS 26 junio 1969, 31 marzo 1992, 30 septiembre 1993 y 7 diciembre 2000), en armonía con el principio de prejudicialidad penal ( arts. 10.2 LOPJ y 40 LEC). Por consiguiente y de acuerdo con estas premisas, cuando se ejercita la acción de nulidad mediante la interposición de la presente demanda, el 27 de abril de 2017, no había trascurrido el término legal de caducidad de cuatro años, lo que conduce a desestimar el expresado motivo de apelación.



SEGUNDO.- Denuncia la parte demandada, en su recurso de apelación contra la sentencia que estima la demanda y declara la nulidad de los contratos litigiosos, con restitución a los demandantes de la cantidad invertida, por importe de 59.000 euros, la incongruencia del fallo de la resolución apelada con lo solicitado por la parte actora, por indeterminación de la acción estimada.

El principio de congruencia de las sentencias, proclamado en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, requiere para su efectividad que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión, puesto que aquella norma constituye una manifestación, en el campo específico del proceso civil, y en estrecha conexión con el principio dispositivo y de contradicción que rige este orden jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contemplado en el art. 24.1 de la Constitución Española ( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 21 diciembre 1987, 16 marzo 1989, 30 septiembre 1991 y 4 diciembre 1997; y TS 7 junio 1985, 11 julio 1988, 16 febrero 1990, 9 febrero 1993, 10 julio 1995, 28 junio 2001, 10 de abril de 2002, 2 junio 2004, 28 de junio de 2006 y 29 enero 2010). La consecuencia de este principio procesal es que la sentencia no puede otorgar más de lo que se haya pedido en la demanda, y menos de lo que haya sido admitido por el demandado, ni tampoco conceder otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. En el caso de que la sentencia incurra en incongruencia, por otorgar más de lo pedido ('ultra petita'), o algo distinto de lo solicitado ('extra petita'), de manera que su pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la demanda, cabe apreciar una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión del demandado, produciéndose una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas 'inaudita parte', en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha tenido ocasión de formular alegato alguno sobre una cuestión que, al no ser objeto de ningún pedimento, es ajena el debate procesal en los términos planteados ( SS TC 21 diciembre 1987 y 4 diciembre 1997). Pero lo que no exige el principio de congruencia es que la coincidencia entre lo solicitado y lo concedido sea literal, por lo que basta que exista una conformidad sustancial ( SS TS 16 marzo 1987, 25 mayo 1995, 19 noviembre 1996, 21 marzo 1998 y 13 julio 1999, 2 junio 2004, 14 octubre 2005, 21 septiembre 2006, 23 julio 2007, 20 mayo 2009 y 11 febrero 2010). Por ello, no hay incongruencia ni indefensión si el tribunal conoce cuestiones no alegadas por las partes pero que puede apreciar de oficio ( SS TS 30 noviembre 1990, 1 febrero 1991, 21 marzo 2000 y 16 mayo 2002), o da acogida a aspectos que están implícita y sustancialmente comprendidos en el objeto del debate o en las pretensiones deducidas en la demanda, siempre que sean consecuencia lógica y legal de ellas o se refieran a extremos accesorios o complementarios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a la efectividad del fallo ( SS TS 6 octubre 1984, 27 junio 1986, 18 septiembre 1991, 7 febrero 1994, 5 febrero 1996, 13 julio 1999, 13 febrero 2001, 6 mayo 2004, 12 junio 2007, 19 mayo 2008 y 2 octubre 2009), ni cuando la sentencia se pronuncia sobre las cuestiones litigiosas según el resultado de las pruebas practicadas, con independencia de qué parte las hubiera aportado o propuesto ( SS TS 28 junio 2006, 26 septiembre 2007, 26 marzo 2008 y 13 noviembre 2009, entre otras muchas). En definitiva, sólo si la resolución judicial altera de modo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, de modo que se produce un fallo no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa.

En el presente caso, es evidente, de acuerdo con el contenido de los fundamentos y del fallo, que la sentencia apelada estima la acción de nulidad por error en el consentimiento de los contratos litigiosos, suscritos por los demandantes, que la propia sentencia describe claramente en su fundamento jurídico primero, y que no son otros que el contrato financiero a plazo de principal garantizado, también denominado depósito estructurado, y el contrato de préstamo personal vinculado al anterior, con independencia de que la orden de contratación de aquél producto sea de fecha 7 de abril de 2006, y el documento contractual aparezca suscrito el 11 de abril de 2006, toda vez que la perfección del contrato es un hecho indiscutido por las partes, y también resulta obvio que la declaración de nulidad del contrato se extiende, necesaria e implícitamente, aunque la sentencia no lo diga expresamente en su fallo, a la referida orden de contratación que conforma la voluntad negocial.

También resulta irrelevante para la congruencia de la sentencia, aunque pueda inducir a aparente confusión, la circunstancia de que la sentencia recurrida se refiera en la fundamentación y en el fallo al incumplimiento de sus obligaciones por la entidad financiera, claramente referido a los deberes de información y de claridad, sobre las características y los riesgos del producto ofrecido y contratado, que específicamente le incumben, en cuanto determinante del vicio del consentimiento apreciado y constitutivo de nulidad, sin que ello suponga que la acción estimada sea propiamente la de incumplimiento contractual, ya que, declarada la nulidad del contrato, no procede ya entrar en el examen de esta pretensión, ejercitada en la demanda de modo subsidiario a la de anulabilidad que ha sido acogida. En el mismo sentido han de entenderse las referencias al deber de la demandada de indemnizar a los actores, que no son propiamente consecuencia del resarcimiento de daños y perjuicios derivado del incumplimiento contractual, sino de los efectos restitutorios del capital invertido que conlleva de modo ineludible la declaración de nulidad, conforme al art. 1303 del CC. Por lo demás, la parte ahora apelante no intentó oportunamente ante el Juzgado la aclaración del fallo de la sentencia recurrida, mediante la pretensión de corrección o subsanación prevista en los arts. 214 y 215 de la LEC. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, no cabe apreciar la incongruencia denunciada, lo que determina la desestimación del motivo de recurso.



TERCERO.- El motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda, impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que declara la nulidad de los contratos litigiosos, con restitución a los demandantes de la cantidad invertida, por importe de 59.000 euros, por error en el consentimiento prestado por los actores e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria, alegando la errónea valoración de la prueba y la inexistencia del error en el consentimiento apreciado.

Respecto a los vicios del consentimiento y su prueba, una constante doctrina legal, interpretadora del art. 1265 del Código Civil, viene declarando que los vicios del consentimiento contractual de carácter invalidante sólo son apreciables si existe una prueba cumplida de su existencia, la cual incumbe a la parte que los alega, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que puede destruirse mediante dicha prueba ( SS TS 4 diciembre 1990, 13 diciembre 1992, 30 mayo 1995, 6 febrero 1998 y 25 noviembre 2000, 1 febrero 2002 y 3 julio 2006). Por lo tanto, cuando esa prueba plena no se alcance habrá de prevalecer el respeto a lo pactado y a la palabra dada, conforme al axioma 'pacta sunt servanda', así como al principio de autonomía de la voluntad negocial o de libertad de pactos ( arts. 1091, 1255 y 1258 del CC). Así, en lo relativo al error, se ha dicho que la prueba de su esencialidad y recognoscibilidad es de cuenta de quien lo alega ( SS TS 18 febrero 1994 y 10 febrero 2000), y que su apreciación con trascendencia anulatoria del contrato debe interpretarse de forma restrictiva y rigurosa, con un sentido excepcional muy acusado, en aras de la seguridad jurídica y del fiel cumplimiento de lo pactado ( SS TS 8 mayo 1962, 14 mayo 1968, 28 febrero 1974, 15 febrero 1977, 30 mayo 1991 y 6 febrero 1998), de manera que la representación equivocada se muestre como segura y no como una mera posibilidad dependiente de circunstancias inciertas o aleatorias ( SS TS 21 noviembre 2012, 8 abril 2013 y 15 septiembre 2015).

En aplicación del art. 1266 del CC, la jurisprudencia tiene declarado que, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa o el hecho que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente la esencialidad del error; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de un hecho propio de la otra parte desconocido por el obligado; c) que tenga relevancia causal, por existir un nexo de causalidad entre el mismo y el fin pretendido con el negocio jurídico concertado que motiva el consentimiento; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982, 20 noviembre 1989, 14 febrero 1994, 14 julio 1995, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 26 julio 2000, 12 julio 2002, 12 noviembre 2004, 22 mayo 2006, 23 junio 2009, 21 noviembre 2012, 20 enero 2014 y 3 febrero 2016).

El carácter esencial del error ha de valorarse en relación con las cualidades del objeto o materia del contrato que, atendida la finalidad del negocio, hubieran sido la causa primordial de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, al margen de las motivaciones o de las previsiones subjetivas de cada parte contratante que no constituyan la finalidad esencial del contrato ( SS TS 30 septiembre 1963, 21 junio 1978, 9 abril 1980, 27 mayo 1982, 17 octubre 1989, 26 julio 2000, 17 julio 2006, 12 noviembre 2010, 29 octubre 2013, 12 enero 2015 y 25 febrero 2016). Pero, para que este error sea realmente esencial y vicie el consentimiento, es preciso que recaiga sobre aquellas condiciones o elementos del objeto negocial existentes en el momento de celebrar el contrato, de manera que las contingencias posteriores a la prestación del consentimiento, al no ser susceptibles de certeza o falsedad en ese momento, no pueden ser constitutivas de esta clase de error y constituyen simplemente un riesgo que debe soportar quien las padece, al margen de que al tiempo de contratar se hubiera representado una perspectiva o evolución futura favorable.

En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la parte contratante que incumple el deber que tiene de informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, cuando tal información le resulta fácilmente accesible, si bien para apreciar la excusabilidad del error habrá que atender a las circunstancias de toda índole, incluso a las personales, y tener en cuenta tanto la conducta del que lo sufrió como el comportamiento de la contraparte, que pudo haberlo provocado, ser conocedora de su existencia y aprovecharse de él sin desvelarlo, o haber incumplido su obligación legal de informar sobre determinados aspectos del negocio, de manera que si una parte tiene el deber de informarse el mismo principio de responsabilidad contractual impone a la otra el deber de informar, debiendo valorarse las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( SS TS 4 enero 1982, 4 diciembre 1990, 14 febrero 1994, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 20 diciembre 2000, 23 julio 2001, 22 mayo 2006, 13 febrero 2007, 6 junio 2013 y 12 enero 2015).

Ahora bien, no se puede establecer una relación de causalidad o una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que, por sí mismo, el incumplimiento de la obligación de informar o su prestación insuficiente no determina una voluntad errónea o viciada del que deba recibirla, para cuya apreciación han de concurrir los requisitos exigidos por la doctrina expuesta, en el sentido de ser excusable y recaer sobre el objeto y las cualidades esenciales del contrato.

Parece oportuno destacar que lo que vicia el consentimiento por error en operaciones de inversión o financieras es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente o afectado una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, no el incumplimiento por la otra parte, normalmente la entidad bancaria o de inversión, del deber de informar, ya que pudiera darse el caso de que aquél conociera de otro modo el contenido de la información omitida (S TS 20 enero 2014). Además, todo el que contrata soporta el riesgo de que, al consentir, sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en contemplación a las cuales el negocio le parecía adecuado a sus intereses, de manera que lo decisivo es que los nuevos acontecimientos producidos en ejecución del contrato, y que han sido objeto de errónea representación en el momento de su perfección, resulten contradictorios con la regla contractual ( SS TS 8 enero 1962, 29 diciembre 1978, 21 mayo 1997, 21 noviembre 2012 y 29 octubre 2013), y así, cuando se asume un riesgo de pérdida como contrapartida de la expectativa de ganancia que conlleva un negocio proyectado hacia el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, excluyendo tal incertidumbre una previsión razonablemente segura acerca del resultado de la operación, siempre que el contratante se hubiera podido representar correctamente este carácter aleatorio y la entidad de los riesgos asumidos, no cabe afirmar que el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, o la eventual representación equivocada sobre dicho resultado como consecuencia de la evolución de los elementos referenciales del producto, influya necesariamente en la correcta formación de la voluntad y tenga la consideración jurídica del error que vicia el consentimiento, al menos en un escenario económico de relativa normalidad ( SS TS 20 enero 2014 y 15 septiembre 2015).

Puesto que la demanda vincula causalmente los vicios del consentimiento prestado por los actores a la omisión por la entidad bancaria de los deberes de información y transparencia que le incumben en la negociación de los contratos celebrados cuya nulidad se interesa, y dada la condición de consumidores de los clientes contratantes, parece oportuno recordar que la normativa protectora de los consumidores y usuarios reconoce con carácter general el derecho de los consumidores a recibir una información correcta, sobre los diferentes bienes o servicios ofrecidos ( art. 8 d) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias), haciendo especial referencia al deber de información previa al contrato, que incluye la puesta a disposición del consumidor, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, de la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (art. 60 TRLGDCU), así como a la confirmación documental de la contratación realizada (art.

63 TRLGDCU). En el mismo sentido, pero con un carácter más específico, la legislación impone a las empresas o entidades financieras que operan en el mercado de valores y prestan servicios de inversión una especial actuación informativa precontractual que tiende a proteger al cliente. Así, la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, vigente al tiempo de contratar, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), proclama como una de las obligaciones de las entidades que presten servicios de inversión o asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, mantenerlos en todo momento adecuadamente informados y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos (arts. 79 y 79 bis.1 y 5 LMV). En particular, esta normativa contempla las obligaciones de información en la contratación con inversores minoristas de productos complejos, regulando los distintos aspectos de dicha información, según se preste o no servicio de asesoramiento, y los llamados tests de conveniencia e idoneidad sobre los instrumentos financieros (art. 79 bis.6 y 7 LMV), disponiendo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, comprensible y no engañosa, aunque podrá facilitarse en un formato normalizado, y necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del producto específico que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el mismo es adecuado para el cliente ( art. 79 bis LMV), precepto desarrollado por el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas y entidades de servicios de inversión.

También se ha destacado el hecho de que en este tipo de contratos la empresa que presta los servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación, transmitiendo de forma adecuada la información procedente, en el marco de las negociaciones con sus clientes, según proclama el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de modo que la información precisa y completa sobre el producto o servicio contratado y sus riesgos ha de ser suministrada, por la empresa al potencial cliente no profesional, ya cuando lo promueve u oferta y con bastante antelación, respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formar adecuadamente su voluntad, lo que no se cumple cuando tal información solo se facilita en el mismo acto de la firma del documento contractual, y además inserta en una reglamentación contractual, por lo general extensa, de lo que se deriva que las obligaciones en materia de información impuestas por la legislación con carácter precontractual no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la celebración del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable (S TJUE 18 diciembre 2014 y SS TS 10 septiembre 2014, 12 enero 2015 y 25 febrero 2016). Por la misma razón, no se consideran relevantes las menciones contenidas en estos contratos y predispuestas por la entidad bancaria, en las que se declara que el cliente ha sido informado de las características del producto, tiene los conocimientos necesarios para comprenderlas y acepta expresamente el riesgo de la inversión realizada, las cuales se revelan como fórmulas vacías de contenido real cuando resultan contradichas por los hechos que evidencian el verdadero estado de conocimiento del consumidor, considerando que la normativa que exige ese elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir sus exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas, y predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente (S TJUE 18 diciembre 2014, y SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2015 y 4 febrero 2016).

Esta misma jurisprudencia señala que la obligación de información que establece la legislación del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ( SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2015, 11 mayo 2016 y 4 mayo 2017).

Destaca igualmente la jurisprudencia que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, y el hecho de que los clientes tengan un patrimonio considerable o hayan realizado algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos, cuando no se ha probado que en esos casos se les diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías ( SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2015 y 25 febrero 2016), y tampoco bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa y de su actividad financiera ordinaria, o incluso de quien tiene estudios jurídicos y en ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SS TS 22 octubre 2015, 12 febrero 2016 y 4 mayo 2017).

Por ello se ha precisado que, en el ámbito del mercado de valores y de los productos o servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de la obligación de informar al cliente no profesional, si bien no impide que éste conozca en algún caso la naturaleza o los riesgos del producto y no padezca error al contratar, hace que la carencia de información lleve a presumir la existencia de una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, de modo que el defectuoso cumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de sus deberes de información, aunque no determina por sí solo la presencia del error, permite presumirlo o al menos determinar la apreciación de su carácter excusable, ya que, si el cliente minorista necesitaba esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( SS TS 20 enero 2014, 27 octubre 2015 y 25 febrero 2016). Precisamente, la diligencia exigible para valorar la excusabilidad del error se aprecia teniendo en cuenta las condiciones personales, no sólo de quien ha padecido el error, sino también del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un profesional, apreciándose el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría o desproporción entre las partes en el conocimiento de los hechos materia de contrato, como ocurre ordinariamente entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional ( SS TS 20 enero 2014, 12 enero 2015 y 11 febrero 2016).



CUARTO.- En el presente caso, los contratos suscritos por los demandantes con la entidad BANESTO, en fecha 7 y 11 de abril de 2006, según la descripción contenida en los documentos negociales aportados, son, por un lado, un 'contrato financiero a plazo de principal garantizado', también denominado 'depósito estructurado bolsa española cupón 25% a tres años y capital garantizado', formado por un depósito a plazo, con vencimiento a los tres años, y remuneración referenciada a la evolución de un determinado componente formado por activos subyacentes que cotizaban en bolsa, definidos en el mismo contrato, de manera que la rentabilidad de la operación estaba vinculada a la evolución bursátil de las acciones ordinarias de dichos activos, haciendo la orden de contratación expresa advertencia 'sobre el riesgo de la operación' en el sentido de que 'este contrato financiero a plazo no garantiza ninguna remuneración', mientras que la devolución del capital invertido estaba garantizada, y, por otro lado, un contrato de préstamo mercantil, con un interés ordinario del 4,5% y fecha de vencimiento coincidente con el otro contrato, a cuya póliza se adicionaba una garantía pignoraticia sobre el mencionado depósito a plazo, para responder de las obligaciones derivadas del préstamo, de manera que el capital invertido ascendía a un total de 484.000 euros, integrados por la suma de los 59.000 euros aportados directamente por los actores y los 425.000 euros procedentes del préstamo concedido por la entidad bancaria. A la fecha de vencimiento de la operación, el 14 de abril de 2009, la entidad financiera abonó en la cuenta de los demandantes los 484.000 euros invertidos y garantizados, adeudándose a continuación 425.000 para la amortización del préstamo, y 59.000 euros por los intereses devengados, de manera que los actores perdieron el capital aportado, coincidente con esta cantidad, sin obtener compensación alguna a través de los rendimientos derivados del contrato financiero a plazo, dado que las acciones a las que estaba referenciado se depreciaron sin dar ninguna rentabilidad.

La jurisprudencia ha definido el producto contratado, señalando que los denominados depósitos estructurados son depósitos bancarios, en tanto que a su vencimiento el cliente-depositante recupera el capital invertido, y en los cuales la rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles, de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro, de modo que si bien el capital está garantizado, lo que varía es la rentabilidad del producto, que dependerá de la fluctuación del producto subyacente, resultando relevantes, dada su condición de depósito a plazo, conocer las condiciones en las que se puede recuperar la inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser así, cuál sería el coste de dicha cancelación.

Así mismo, considera que los depósitos estructurados son, conforme a lo previsto en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores productos financieros comprendidos en el ámbito de esta Ley y sujetos a su regulación, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la citada Ley 47/2007, de 19 de diciembre, puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por lo tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores ( SS TS 25 febrero 2016, 4 mayo 2017 y 26 junio 2019).

Se trata en definitiva de un contrato complejo y de riesgo, con un alto componente de aleatoriedad, además de singular e infrecuente en la contratación mercantil, por lo que difícilmente podía ser conocido por los clientes, radicando en este caso el riesgo de la operación, tanto en la absoluta incertidumbre sobre la existencia y cuantía de los rendimientos del producto, cuya remuneración no se garantiza, como, especialmente, en la vinculación del depósito estructurado a un préstamo con garantía pignoraticia, de concertación separada pero simultánea, y cuyo coste al vencer el plazo puede determinar, por el importe de los intereses ordinarios devengados, la pérdida total del capital invertido, pese a la garantía de devolución manifestada en el contrato financiero, sin que ese riesgo se refleje en el mismo, y tampoco existe posibilidad alguna de amortización o cancelación anticipada del depósito estructurado. Además, se indica que la remuneración variable a percibir, en su caso, por el cliente, está ligada a la evolución del componente del subyacente que haya tenido un peor comportamiento entre la fecha inicial y la final del plazo contractual, lo que evidentemente incrementa el riesgo de no percibir retribución alguna, con un claro desequilibrio en perjuicio del cliente. Por otra parte, en el contrato suscrito por los actores, se emplean expresiones, así como fórmulas técnicas y de matemática financiera, para determinar el cálculo de la remuneración variable en favor del cliente, con distintas alternativas y eventuales ajustes, realizados por agentes vinculados a la entidad bancaria, que resultan de difícil comprensión para las personas no expertas y sin especiales conocimientos en este ámbito.

De las pruebas practicadas se desprende, con toda evidencia, que la iniciativa de contratar y la oferta del depósito estructurado, así como del préstamo, partió de la entidad demandada, a través de sus empleados, recomendando con insistencia la inversión en el producto por su alta rentabilidad y por estar totalmente garantizado el capital, sin que mediase solicitud o requerimiento al efecto de los demandantes, los cuales además no tenían necesidad de solicitar un préstamo de una cuantía tan elevada, cuando disponían de una importante suma de dinero en su patrimonio que no invirtieron en este producto sino de modo más convencional. Resulta igualmente acreditado que la contratación del depósito estructurado y del contrato de préstamo se formalizó con gran celeridad y de forma prácticamente simultánea, en la misma fecha, de modo que no se concedió a los clientes un mínimo período de reflexión o de evaluación de las consecuencias y riesgos de la operación, y no se atendió por la entidad financiera la obligación activa de información precontractual que le incumbía al respecto, la cual, como ya se ha dicho en la jurisprudencia citada, no puede ser cumplida adecuadamente en el momento de la celebración del contrato, sino con la oportuna antelación a su firma y mediante la comunicación al consumidor de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. Tampoco cabe admitir, de acuerdo con la doctrina expuesta, que la simple firma de la documentación contractual y la mera constatación formal en su clausulado predispuesto de ciertos riesgos de la operación, como es el relativo a la posible falta de rentabilidad, sean suficientes para entender satisfecha debidamente por la entidad bancaria la carga que le incumbe de probar el cumplimiento de su obligación de informar sobre el funcionamiento y los verdaderos riesgos económicos del producto, evitando así inducir el supuesto error de los demandantes, ya que la inclusión de tales cláusulas no basta para liberar al Banco del mencionado deber de informar, máxime cuando los documentos contractuales aparecen suscritos el mismo día, y en el momento en que los actores acuden a la notaría para formalizar la póliza de préstamo mercantil, el depósito y su pignoración ya estaban hechos, según reconoció el propio notario.

Por lo demás, lo actuado en el juicio no permiten negar a los demandantes su condición de minoristas, conforme al art. 78 bis de la LMV, y no se ha presentado prueba alguna de que se trate de inversores en productos complejos y de riesgo, con experiencia en la contratación de instrumentos similares a los que son objeto de examen, ya que no se les ha practicado el preceptivo test de conveniencia, y el perfil 'moderado', con una tolerancia de riesgo medio, reflejado en la documental aportada por la parte demandada, no responde a un criterio objetivo, pese a su trayectoria como pequeños empresarios, sino que les fue asignado unilateralmente por la entidad bancaria para justificar otra inversión distinta a la litigiosa.

En definitiva, y por todas las consideraciones expuestas, coincidimos con la valoración fáctica y probatoria de la sentencia apelada, a cuya motivación nos remitimos sustancialmente, en el sentido de que no se proporcionó a los actores, que no son inversores profesionales y expertos, la información precontractual necesaria y adecuada a las mencionadas exigencias legales y doctrinales, de forma clara y completa, respecto a las características y los riesgos reales del depósito estructurado suscrito y del préstamo, con garantía pignoraticia sobre el depósito, vinculado al mismo, siendo la documentación facilitada insuficiente al efecto y coetánea a la contratación, lo que permite apreciar el error exclusable que vicia el consentimiento y determinada la nulidad de los contratos impugnados. En consecuencia, siendo irrelevantes los restantes argumentos expuestos por la parte demandada apelante para desvirtuar esta conclusión, procede desestimar el recurso interpuesto.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, en los autos núm. 364/2017, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.