Sentencia CIVIL Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 504/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00004/2020
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36005 41 1 2018 0000493
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000233 /2018
Recurrente: Andrés
Procurador: MARIA ISABEL CASTRO RIVAS
Abogado: ALEJANDRO DUYOS GARCIA
Recurrido: Luisa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA SOFIA GOMEZ DIOS
Abogado: MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS
S E N T E N C I A Nº 4/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a ocho de enero de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000233 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 504 /2019, en los
que aparece como parte apelante, Andrés , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
ISABEL CASTRO RIVAS, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO DUYOS GARCIA, y como parte apelada, Luisa
, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA SOFIA GOMEZ DIOS, asistido por el Abogado D.
MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS; el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME
ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Luisa contra Andrés , y en consecuencia se declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambas partes con fecha de 18 de septiembre de 2004, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 , tomo 34, página 43, de la Sección 2ª, y se adoptan como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Constancio y Raimunda , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2.- Se establece en favor del padre el siguiente régimen de visitas: 2.1.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

2.2.- La semana que no le corresponda al padre visita de fin de semana podrá estar en compañía de sus hijos las tardes de los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

2.3.- La semana que le corresponda al padre visita de fin de semana podrá estar con sus hijos menores la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

2.4.- Las vacaciones escolares se dividirán por mitad del modo siguiente: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos desde el día de finalización de las clases hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día de inicio de las clases. En los años pares corresponde al padre disfrutar del primer período de las vacaciones y a la madre del segundo. En los años impares a la inversa. 2.4.1.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos desde el día de finalización de las clases hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día de inicio de las clases. En los años pares corresponde al padre disfrutar del primer período de las vacaciones y a la madre del segundo. En los años impares a la inversa.

2.4.1.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos desde el día de finalización de las clases hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día de inicio de las clases. En los años pares corresponde al padre disfrutar del primer período de las vacaciones y a la madre del segundo. En los años impares a la inversa.

2.4.2.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos desde el día de finalización de las clases hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas, y desde el Miércoles Santo a las 12 horas hasta el fin de las vacaciones escolares. En los años pares corresponde a la madre disfrutar del primer período de las vacaciones y al padre del segundo. En los años impares a la inversa.

2.4.3.- Las vacaciones de verano (julio y agosto) se dividirán por quincenas, desde las 10 horas del día 1 hasta las 20 horas del día 15. Corresponde a los menores estar con su padre los primeros quince días de los meses de julio y agosto en los años pares, y con la madre las segundas quincenas. En los años impares a la inversa.

2.4.4.- Las recogidas y entregas de los menores se efectuarán en el colegio o en el domicilio de la madre, según corresponda.

3.- Andrés abonará la cantidad de 180 euros en concepto de pensión de alimentos para sus hijos menores (90 por cada uno). Esta pensión deberá abonarse desde la fecha de interposición de la demanda (18/05/2018) y se actualizará anualmente con arreglo al IPC, a contar desde la fecha del auto de medidas (01/04/2019). El abono de la pensión se efectuará dentro de los primeros quince días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

4.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, siempre previo acuerdo sobre su realización. Se consideran gastos extraordinarios en todo caso los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los derivados de la realización de actividades extraescolares y otros análogos.

No procede imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte ºdemandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante D. Andrés , el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 28 de noviembre de 2019, se acordó la unión a autos de la documental complementaria aportada con su escrito y denegó la admisión y práctica en la alzada de las restantes pruebas asimismo propuestas por el anterior - interrogatorio de contraparte, testificales y exploración-.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el 18.9.2004 por los litigantes Luisa y Andrés , atribuyendo a la esposa la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos comunes menores Constancio (13.5.2008) y Raimunda (27.1.2015) con persistencia de patria potestad compartida, estableciendo régimen de visitas amplio en favor del padre no custodio, y fijando pensión alimenticia de 350 euros mensuales actualizables con cargo al progenitor con distribución por mitad de gastos extraordinarios, conforme a principales arts. 81, 86, 91, 92, 93, 94, 142 ss, 156 y concordantes CC.

Recurre en apelación el progenitor Sr. Andrés reclamando la custodia compartida de los menores.



SEGUNDO.- Revisada la prueba -sobre todo informes psiquiátricos, psicológico, escolar y psicosocial- y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, procederá refrendar el pronunciamiento de la sentencia que concede a la madre la guarda y custodia exclusiva de ambos menores, de 11 y 4 años de edad en la actualidad, considerando que dicha medida comporta mayor beneficio para los niños, y en interpretación de los arts. 91 y 92.2 CC.

La asunción de la debatida custodia de ambos menores por la madre se viene produciendo desde la separación de los cónyuges en mayo de 2017, acordándose con consentimiento del padre en auto de medidas provisionales de 1.4.2019, y desarrollándose hasta la actualidad.

En resolución del conflicto planteado debe partirse del importante problema que arrastra el hijo mayor Constancio , diagnosticado de 'trastorno específico de aprendizaje' con dificultades en lectura y expresión escrita, que requiere pautas terapéuticas y apoyo psicopedagógico, con situación estructurada en casa y recomendación de horarios constantes, según informa la psiquiatra del CHOP Dra. María Teresa el 21.5.2018.

Como se encarga de señalar informe del centro educativo DIRECCION001 de 16.5.2019, dicho trastorno incide negativamente en el menor que, aunque asiste a clase con normalidad y buen aspecto personal, demuestra gran desmotivación al aprendizaje y nulo grado de esfuerzo, siendo la madre la que contacta con frecuencia con tutor, orientadores y especialistas en audición, lenguaje y pedagogía terapéutica del centro.

En informe fechado el 14.6.2019 elaborado, tras entrevista con el niño, por la Sra. Bárbara , vuelve a incidirse en la problemática, poniendo en marcha protocolo de actuación con fijación de específicas normas de actuación, que se reflejó en mejora a las pocas semanas, pese a la falta de colaboración del padre, que no comunicó ni acudió a las citas después de explicársele su necesaria cooperación.

Obra asimismo cualificado e imparcial informe psico-social del IMELGA fechado el 29.4.2019 que recomienda la atribución de la custodia exclusiva a la madre atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes y ponderando resultado de entrevistas con progenitores, niños, familias extensas, así como contenido de informe escolar. Junto al deseo mostrado por Constancio de ser custodiado por su padre, el progenitor entiende -en entrevista realizada el 14.3.2019 -que 'cree que no tiene problemas' el menor.



TERCERO.- De dicho sólido material probatorio se deduce la razonable decisión judicial de encomendar la custodia de los dos hijos de forma exclusiva a la madre, que viene desarrollando con normalidad y esfuerzo la función desde la separación fáctica en 2017 -incluso con el consentimiento del padre- acreditándose su actuación personal decidida en orden a solucionar el trastorno de Constancio colaborando con educadores, tutor y demás especialistas. Ello frente a la probada pasividad y voluntaria despreocupación del padre, que aconseja descartar la pretendida custodia compartida, aún considerando la voluntad no vinculante expresada por el menor, la proximidad geográfica de domicilios o la disposición colaboradora de la pareja y padres jubilados de Andrés . Poca transcendencia cabe conceder a la puntual situación de desempleo del anterior, o a la aportación por el mismo en la alzada de justificante de entrega al centro educativo el 17.6.2019 de informe médico de 21.5.2018, comportamiento procesal extemporáneo que en nada desvirtúa la falta de implicación motivada.

Decaerá, en suma, la apelación.



CUARTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado hará aconsejable el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales María Isabel Castro Rivas, en nombre y representación de D. Andrés , confirmamos en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 4 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos