Sentencia CIVIL Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 483/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00004/2020
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
BN
N.I.G. 36045 41 1 2017 0000897
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de REDONDELA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000378 /2017
Recurrente: Jose Daniel
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO
Recurrido: Pedro Jesús
Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA
Abogado: FRANCISCO JOSE VILA BLANCO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JOSÉ
FERRER GONZÁLEZ han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 4/20
En Vigo, a nueve de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000378 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2019, en los que
aparece como parte apelante, Jose Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDREA
ESTEVEZ SANTORO, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO, y como parte apelada,
Pedro Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, asistido
por el Abogado D. FRANCISCO JOSE VILA BLANCO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'En atención a lo expuesto en los anteriores fundamento, procede: Estimar la demanda de desahucio por precario interpuesta por la procuradora Sra. Martínez Villanueva, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , y en consecuencia CONDENAR a D. Jose Daniel , junto con los demás miembros de su unidad familiar que con él convivieren, a dejar libre, expedita y a la p0lena disposición del actor, la vivienda sita en Redondela, Camiño DIRECCION000 , nº NUM000 , Cesantes.

CONDENAR a D. Jose Daniel al pago de las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D.

Jose Daniel que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 28 de noviembre de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso invoca la ausencia en el demandado de la condición de precarista, insistiendo en la aplicación de la doctrina de la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 5 de octubre de 2010 ( sentencia que remite expresamente a la del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2006).

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018, precisa: '1. Para la adecuada inteligencia de la decisión del recurso conviene hacer dos precisiones: (i) A lo que se contrae el debate, en lo acotado en el recurso, es solo y exclusivamente a sí, estimándose la condición de precarista de la demandada, ésta tiene derecho de retención sobre el inmueble, conforme al art.

453 del Código Civil. Por tanto no se trata de reclamar y cuantificar los gastos, necesarios o útiles, invertidos en el inmueble poseído.

(ii) La sentencia de ésta sala de 9 de febrero de 2006, que sirve de apoyo a la sentencia recurrida, no se puede trasladar y aplicar al caso enjuiciado, pues las condiciones fácticas de las que parte aquella y las que concurren en el presente no son sustancialmente coincidentes, lo que condiciona la solución jurídica en uno y otro caso.

La citada sentencia de 9 de febrero de 2006 contiene como ratio decidendi que el poseedor poseía con título y, por ende, era poseedor civil y no mero detentador por concesión graciosa. Lo anterior lo sustentaba porque, de una parte, lo que hizo el hijo fue edificar una vivienda nueva en el terreno donde antes se encontraba la de su madre, esto es, no fueron simples mejoras necesarias o útiles, y de otra porque obró así con el consentimiento de la madre, por lo que el título se lo había concedido ésta. Por el contrario, en el supuesto que aquí se enjuicia, y sin apartarnos de los hechos que reconoce la sentencia recurrida, se trata de una edificación ya construida con anterioridad, esto es, antes de ser poseída por el matrimonio, en la que éste, durante el periodo en que la posee, llevó a cabo ciertas mejoras y obras de conservación, que no se afirma que expresamente se consintieran por los demandantes pero si que «hay que entender que... fueron consentidas y autorizadas por los demandantes a su hijo y nuera para que se adecuaran a las necesidades de la familia y del negocio que regentaba». El supuesto fáctico contemplado es muy distinto en uno y otro caso, pues no es lo mismo edificar un edificio nuevo en el terreno cedido, con expresa autorización de la propietaria, que hacer obras de conservación y mejora sobre el inmueble ya construido que se les cede en uso, que no se duda que se hiciesen a la vista de los demandantes pero tampoco que, por su entidad, fueran tan llamativas para éstos como las que consisten en construir un edificio de nueva planta. Más similitud tiene con la sentencia de 9 de febrero de 2006, la 230/1998 de 4 de abril, por la existencia de título.

2. Consecuencia de lo expuesto es que adquieren relevancia las sentencias de la sala citadas por la parte recurrente.

La sentencia de 17 de mayo de 1948 afirma que «[...] como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio...» La sentencia de 9 de julio de 1984 afirma, en sintonía con la anterior, que «el derecho de retención requiere para su ejercicio, con la finalidad y eficacia que previene el art. 453 del Código Civil, que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquél derecho, quien las efectúe posea la cosa en que se haga con título suficiente y buena fe. El derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo, no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio...».

3. Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse - conforme al art. 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio'.



SEGUNDO.- Habrá de recordarse que, de conformidad con las normas que regulan el onus probandi en nuestro ordenamiento, corresponde al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere la demanda ( art. 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pues bien, en relación con las obras o mejoras realizadas en la vivienda por el ahora demandado, debe precisarse, en primer término y respecto a las consecuencias materiales del incendio que afectó a la vivienda que ocupaban el demandado y su familia en el año 1995, que de ningún modo ha resultado acreditada la afirmación de este expresiva de que la vivienda fue totalmente destruida como consecuencia del siniestro, de modo que se hubiere hecho precisa una íntegra rehabilitación o reconstrucción de la misma; por ello queda en nebulosa la determinación de las secuelas del siniestro y, consiguientemente, la entidad de las obras de reparación que se hicieron necesarias. Pero es que, en segundo lugar, hay una absoluta orfandad probatoria respecto a la identidad del comitente o persona que encargó la ejecución y efectivamente abonó el importe de aquellas obras, siendo así que, ostentando el ahora demandado en aquella época (como actualmente) la condición de poseedor, debería quebrar la presunción iuris tantum del art. 359 del Código Civil (que ya cita la sentencia de instancia), establecida a favor del propietario y que presume hechas por este y a su costa todas las obras mientras no se acredite lo contrario.

Con independencia de ello, en anterior procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario seguido, bajo el núm. 478/2016, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela, a instancia de D. Everardo y Dña.

Fermina , el demandado D. Jose Daniel (que también lo es en el presente procedimiento), en el escrito de contestación a la demanda (que lleva fecha 19 de enero de 2017) y en relación con la misma vivienda, tras reconocer que D. Everardo y Dña. Fermina (sus padres) eran los titulares de la vivienda sita en el Camino del DIRECCION000 núm. NUM000 , del BARRIO000 , de la parroquia de Cesantes, en el termino municipal de Redondela, exponía, literalmente, en el Hecho Segundo: 'El demandado ocupa la vivienda objeto de esta litis en virtud de un acuerdo verbal alcanzado con sus padres D. Everardo y Dña. Fermina , los cuales le manifestaron que podría usar y disfrutar la vivienda hasta que el último de sus padres falleciera'.

Y la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, viene a referir ese calificativo, para todos los efectos civiles, a «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho».

Por tanto, el propio demandado asume explícitamente, en trance judicial, que solamente puede considerarse poseedor sin título, en cuanto disfruta de la vivienda por mera condescendencia o beneplácito de sus padres o, lo que es lo mismo, que simplemente es precarista o mero detentador de la cosa, lo que hace indiscutiblemente prosperable la acción de desahucio ejercitada.



TERCERO.- El art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone: 'Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394'.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Andrea Estévez Santoro, en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela, confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Que formula o Maxistrado Ilustrísimo Sr. D. Juan Manuel Alfaya Ocampo ao abeiro do previsto nos artigos 260 da Lei Orgánica do Poder Xudicial e 205 da Lei de Axuizamento Civil no Rolo de Apelación número 483/19 dimanante de Procedemento Verbal Desafiuzamento Precario 378/17 do Xulgado de Primera Instancia número 2 de Redondela, facendo constar o meu respecto á opinión maioritaria da Sala.

II. RAZOAMENTOS XURÍDICOS.

PRIMEIRO: Realmente, e como irá relatándose, a discrepancia deste maxistrado co sentir maioritario da Sala céntrase propiamente na valoración das probas achegadas aos autos, das que, no meu parecer, colíxense, tanto que a vivenda de lite sufriu unha reconstrucción practicamente total despois dun incendio acaecido no ano 1995 -feito do incendio sobre o que non se polemiza-, como que esa reconstrucción correu de cargo do actual demandado en precario, doble premisa fáctica, reconstrucción e custes, que en unión doutras dúas, da posesión e gozo ininterrumpidos e en exclusiva da vivenda por parte do demandadao durante case corenta anos, por voluntaria e expresa concesión dos seus proxenitores, e, en fin, de que as obras foron realizadas á vista ciencia e paciencia dos mesmos, me levan a afirmar que por vontade, reitero, de todos eles instaurouse de consuno un estado posesorio consentido e de boa fe a favor do demandado, que está moi alonxado do concepto de precario e que, por conseguinte, impide o exercicio dunha acción desa natureza, que ainda que hoxe ventilada nun proceso configurado como plenario, tan só serve para resolver situacións estrictamente posesorias, ou abstracción feita da definitiva titularidade dominical do ben. Por decilo doutra maneira, cando atopémonos ante gastos e obras de mera conservación ou mellora, e que non supoñan desembolsos significados para o demandado - situación que é da que parte a sentenza maioritaria-, a posesión en precario non se muda. Pero se as obras empredidas son de tal calado constructivo -e económico- que permitan afirmar que que a vivenda actual non se correponde en realidade coa antiga (que é o que estima este maxistrado), a acción, expeditiva, de desafiuzamento por precario non debe acollerse.



SEGUNDO: Estimada a acción de desafiuzamento por precario, a parte demandada invoca nesta alzada a mesma argumentación que a postulada na primeira instancia, en síntese: A) Que como a vivenda resultou totalmente destruida por un incendio, acaecido no ano 1995, houbo a necesidade de reconstruila, primeiramente de xeito elemental, ante a carencia inicial de medios, e posteriormente, nos anos 2006 e 2007, e ante a mellora da súa situación económica, efectuar unha profunda remodelación, de tal maneira que a anterior construcción xa non existiría realmente, reconstrucción practicamente total que, en fin, en canto levada a cabo polo demandado, viría, por unha banda, a conferirlle o dereito de retención sancionado polo artigo 453 do código civil, e por outra, e por mor dese dereito de retención, a propiedade quedaba inhabilitada para promover a acción de desafiuzamento por precario B) Que a vivenda ven sendo ocupada de xeito ininterrumpido e exclusivo polo demandado dende que contraíu matrimonio no ano 1979, pasando os seus pais a vivir noutro domicilio, o que xunto a que as obras efectuáronse con pleno coñecemento e sen reserva ningunha por parte destes últimos, creou unha estado posesorio moi alonxado do precario, en canto habería título posesorio e boa fe.

TERCEIRO: Debo declarar como probados os feitos seguintes: A) A existencia dende ahí moitos anos de dous domicilios distintos, do demandado, na vivenda litixiosa, rúa Camiño de DIRECCION000 , e da parte actora (e ascendentes), na rúa Punta da Canteira, o que resulta dos certificados de empadronamento e realmente non aparece polemizado polos contendentes. B) Tampouco resulta discutido que o demandado reside naquela vivenda dende o ano 1979, no que casouse, de xeito exclusivo e sen solución de continuidade. C) A producción do incendio no ano 1995 tampouco se polemiza, discrepándose soamente sobre o alcance real do incendio.

D) Non se discute e aparecen en todo caso demostradas (proba documental achegada coa contestación á demanda, testemuñal e pericias) as obras realizadas polo demandado nos anos 2006 e 2007. E) Non estamos precisamente ante obras menores, como se colixe dos orzamentos, facturas e recibos que se aportaron coa contestación, en conxunción coa proba documental fotográfica e ditames periciais, dandose igualmente por acreditado que o valor destas obras acadou a suma de alomenos 93.000 euros. F) Non hai constancia de que durante toda a vida da relación posesoria, de case corenta anos, houber oposición a esa posesión, nin á realización das obras dos anos 1995 e 2006, que foron indubidablemente coñecidas polos pais do demandado.

G) O importe das obras efectuadas no ano 1995 correron igualmente de conta do demandado. Pois ben, pola súa lóxica e indubidable trascendencia para a lite abundo sobre o alcance do incendio e sobre quen correu cos correspondentes gastos de reconstrucción.

Ainda que non existen probas directas sobre a importancia e consecuencias do incendio acaecido no ano 1995 (fotografías, atestado policial...), hai no parecer deste maxistrado elementos probatorios indiciarios para afirmar que o incendio foi moi significado, ata o extremo que obrigou á reconstrucción practicamente total da casa: A) Primeiramente, á proba testemuñal, non contradita por ningunha outra proba, nin da mesma nin de distinta natureza, confirman o aserto. A xuizo deste maxistrado, as testemuñas, D. Remigio e D. Sabino , fan un relato esencialmente contexte, coherente, espontáneo e, en fin, creible. Por outra banda, non temos constancia da concurrencia dalgunha circunstancia, que a parte actora non denuncia, que faga dubidar da súa veracidade.

Pois ben, a primeira daquelas testemuñas relata de xeito tan aceptable como elocuente que a consecuencia do incendio tan só conservouse 'o esqueleto' da casa, que a casa fíxose 'toda nova', e que agora 'era máis grande'. Pola súa banda, a testemuña, Sr. Sabino , califica a casa como de 'practicamente nova', así como que houbo unha ampliación significativa da mesma (pois inicialmente era aproximadamente como a súa, de arredor de sete por sete metros, engade). B) Existe un segundo dato que refrenda a tese que sosteño, como é que no Catastro figura o ano 1995 como o da construcción da casa. Ningún sentido se atopa, nin ningunha outra explicación alternativa se ofrece, como non sexa que esa reseña faise como consecuencia precisamente da destrucción esencial da casa primitiva e súa reconstrucción igual e loxicamente completa. Comparto, en definitiva, a afirmación da sentenza de instancia, de que o incendio afectou 'de xeito relevante' ao inmoble.

Por outra banda, sendo certo que non se achega polo demandado proba documental xustificativa do pagamento do importe das obras de reconstrucción da vivenda no ano 1995, non o é menos que esta carencia documental non pode ser un obstáculo para apreciar a afirmación se temos en conta o longo tempo transcurrido, de máis de vinte e dous anos dende a realización das mesmas. O xeito normal de suceder as cousas lévame a dar por acreditado que foi o demandado, e non os seus proxenitores, os que sufragaron as obras. Se a vivenda incendiouse baixo a dominio ou gozo do demandado, se os pais cedéronlle a posesión exclusiva da vivenda dende dezaseis anos antes, se o designio dos pais era que o fillo disfrutara dela ata o falecimento do último dos proxenitores, e se, en fin, o demandado correu igualmente coas obras, estas por máis de 93.000euros, efectuadas nos anos 2006 e 2007 (máis próximos por lóxica a aqueles pasamentos), parece natural presumir que as primeiras obras tamén foron sufragadas polo demandado, se a todo iso engadimos, derradeiramente, que non temos o máis mínimo indicio dun pagamento alternativo, a cargo dos pais. En conclusión, e ainda que descoñezamos o importe total e definitivo dos gastos primeiros, dou por probado que tanto eses gastos como os posteriores, foron cubertos polo demandado. E o aboamentpo do IBE por praae do demandado se compadece mellor con esa conclusión-

CUARTO: Certamente, son inicialmente incompatibes os institutos do precario e do dereito de retención por parte do precarista, xa que este dereito require dos presupostos da boa fe e título dabondo, mentres que aquela situación en precario se caracteriza precisamente pola ausencia destes dous elementos, tal como ven lembrar a doutrina xurisprudencial e tamén este tribunal de apelación. Sen embargo, as circunstancias que conforman o suposto litixioso - circunstancias ou factores absolutamente dispares das que concurren nos casos axuizados por aquelas resolucións-, deben levar ao entendimento contrario, ou sexa, a recoñecer o lexítimo dereito de retención a favor do demandado e, conseguintemente, a desestimar a acción de desafiuzamento promovida.



QUINTO: En efecto, e en contra do dereito de retención, proclamaba esta Sala na recente sentenza de 23 de setembro de 2019 que 'debe considerarse, además, que la jurisprudencia ha venido negando que el precarista que realizase gastos en la cosa poseída fuera titular del derecho de retención previsto en el artículo 453 del Código Civil que le legitimase para oponerse válidamente al desahucio. En tal sentido señalaba la s.T.S.

123/2018 de 7 de marzo ( Rec. 2821/2015): Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio'.

O criterio xurisprudencial sentado pola sentenza do Tribunal Supremo reseñada, de 7 de marzo de 2018, xa aparecía sancionado por outras resolucións anteriores.

Así, a sentenza de 17 de maio de 1948 , ao declarar que 'como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio...' E en sintonía coas sentenzas anteriores, a de 9 de xullo de 1984 manifestaba que 'el derecho de retención requiere para su ejercicio, con la finalidad y eficacia que previene el artículo 453 del CC , que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquél derecho, quien las efectúe posea la cosa en que se haga con título suficiente y buena fe'.

En definitiva, o dereito de retención da cousa litixiosa compete exclusivamente ao posuidor con título, é dicir, ao posuidor civil, pero non ao precarista, que carece de título, e goza soamente da mera tenza ou posesión natural da cousa.



SEXTO: Máis o posicionamento precedente debe deixar de aplicarse a situacións posesorias que escapan propiamente ao concepto de precario, pois pode suceder que a pura condescendencia, extraible inicialmente dunha concesión posesoria sen contraprestación, por ser esa cesión por tanto tempo, e seguida da realización polo posuidor de importantes obras na cosa posuida, poida facer presumir -no contexto procesual dunha proceso de desafiuzamento por precario- tanto que non hai realmente mera tolerancia posesoria por parte da propiedade, como que non hai tampouco mala fe posesoria do demandado.

Por decilo doutro xeito, se concurren estados posesorios dende tempos moi pretéritos -décadas por exemplo-, e ademáis o posuidor emprende na cousa posuida obras de calibre, todo iso á vista, ciencia e paciencia do propietario, resulta razoablemente deducible que hai entón unha apariencia, alomenos, de título lexitimador da posesión, e unha posesión de boa fe do posuidor -polo demáis presumible-, pois non emprendería obviamente obras de tal envergadura nun contexto de puro precario, verosimilitude titular aquela, e boa fe posesoria esta que son conceptualmente incompatibles coas situacións posesorias en exclusivo precario.

Así como se conforme ao artigo 435 do código civil a posesión adquirida de boa fe pérdese dente o intre mesmo en que o posuidor coñece que posúe indebidamente, debe, a contrario sensu, manterse a posesión naquel posuidor que confía con lóxica en que goza dunha posesión con causa, e que cree con fundamento na bondade da súa posesión, un e outro elemento que daranlle alomenos dereito a reter a cousa no seu poder mentres non sexa resarcido polo importe das obras realizadas, e so pena de que, de non facerse así, desemboquemos nunha indesexable situación de enriquecimento inxusto da propiedade, a custa do correlativo empobrecimento, tamén sen causa, do posuidor.

SÉTIMO: O criterio que manteño para estes casos aparece seguido pola doutrina sentada polas Audiencias Provinciais das que cito soamente algunhas das resolucións.

A sentenza de 20 de marzo 2019, da Sección 4ª da AP de Santa Cruz Tenerife reseña, no que para nós ten agora interese, que ' esta Audiencia ha mantenido en ocasiones que las relaciones consecuentes a la accesión no excluyen una situación de precario, ni el desahucio, cuando se trate de pequeñas obras o mejoras de la cosa poseída que no implican una transformación sustancial de la misma ni una modificación importante del objeto del derecho, pues el poseedor debía tener conocimiento de la propiedad ajena y han podido pasar inadvertidas al propietario, en cuyo caso no existe el derecho de retención, sin perjuicio de que el precarista pueda reclamar el importe de las mejoras si realmente es procedente. Sin embargo, la cuestión varía cuando la construcción implica una transformación sustancial de la finca que es objeto del derecho, porque ello afecta ya al contenido esencial del mismo; en tal caso, la construcción ha supuesto una variación y modificación del bien (pues esa construcción puede tener un valor muy superior al del terreno) que es objeto del derecho sin que este pueda extenderse a la ampliación resultante hasta tanto no se cumpla determinada condición, en concreto, la de ejercitar la opción mencionada en el art. 361 citado. Se trata, en definitiva, de una situación transitoria sobre la titularidad que impide el ejercicio de la acción reivindicatoria sin hacer uso de la opción; y si esa situación impide el ejercicio de una acción reivindicatoria ordinaria, queda igualmente excluida la acción de desahucio por precario'.

En idénticos termos, a sentenza de 31 de xuñllo de 2018, ditada pola Sección 1ª da AP de Ouresne, proclama que 'en el presente caso, ha resultado probado, como se indica en la sentencia apelada, cuya valoración probatoria se estima plenamente acertada, que el demandado construyó el almacén objeto de desahucio sobre finca del demandante, pero a su costa, según quedó plenamente acreditado mediante la prueba documental aportada con el escrito de oposición a la demanda, luego ratificada en el acto de juicio (aportando facturas y recibos acreditativos del pago de materiales y mano de obra, debidamente adveradas en el curso del proceso).

Obras de construcción realizadas durante los años 2004 y 2005, según también se probó. Tal hecho posesorio fue ejercitado a la vista del demandante, que no formuló protesta alguna al tiempo de ejecutarse la obra nueva, por lo que, en principio, había de reputarse constructor de buena fe, a los efectos de lo dispuesto en el artº 361 del Código Civil. Con arreglo a dicho precepto legal, el dueño del terreno tendría derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del Código Civil o bien, obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno. Pero en tanto no ejercite ese derecho de opción, el constructor de buena fe tiene un derecho de retención y el dueño del suelo no adquiere la propiedad de lo edificado. Como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de mayo de 2003, en un criterio que se comparte, 'la situación derivada de la construcción de buena fe de obras con materiales propios sobre suelo ajeno rompe con la simplicidad propia de un juicio de desahucio por precario'. Porque en efecto la posesión del demandado esté amparada en un título jurídico, que, en principio, excluye la condición de mero precarista y cuyo alcance jurídico y eficacia había de discutirse en el proceso declarativo que corresponda, por ser una cuestión ajena al presente debate procesal'.

As sentenzas da Sección 1ª da AP de Jaen, de 15 de febreiro de 2016 e 18 de xaneiro de 2018 sancionan igualmente, non obstante a natureza no sumaria do proceso de desafiuzamento por precario, a improcedencia desta acción polo dereito de retención que poida ser oponible á parte actora: 'Efectivamente, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 LEC , tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo. 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad : parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...'. Así, como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda'.

'Sin embargo, el hecho que en la LEC de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, las SSAP de Barcelona de 21-2-03 ó de 8-5-07 , lo recogen cuando textualmente dice que 'la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...', esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición antes expuesta; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley ese carácter plenario, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento. Así. el Art. 250.2 habla de lo cedido en precario, evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.'.

'Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que a la actora le corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 la prueba de los presupuestos de su acción, esto es, que la misma tiene la posesión real de la finca que en esta litis se reclama a título de dueña y que la posesión de hecho la ostenta el demandado careciendo de título para ello, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria'.

'En consecuencia, si bien con arreglo a la nueva LEC en estos procesos cabe una cognición plena, si las pruebas y alegaciones no son concluyentes no queda otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito. Pues toda otra solución hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre tales derechos, ya que decidido con efecto de cosa juzgada la posesión del inmueble a favor de alguna de las partes, la posterior acción reivindicatoria no podría ya alterar dicho 'status' posesorio, ni a favor ni en contra del ganador del juicio de precario , lo cual resultaría absurdo'.

'Como señala la sentencia de 21 de octubre de 2005 el poseedor de buena fe varió por tanto el destino económico de las cosa y desde esta perspectiva debe enjuiciarse la función económica de la misma, disponiendo el art. 453 del Código Civil que 'los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan', teniendo también ese derecho de retención el poseedor de buena fe en cuanto al abono de los gastos útiles o mejoras. Pues bien, es un hecho evidente que las obras ejecutadas en la Masia tienen el carácter que se demanda de mejoras útiles y de acondicionamiento, ya que, de conformidad con lo estipulado verbalmente por las partes, se hicieron para transformar lo que la sentencia califica de 'destartalado local' en un restaurante en pleno funcionamiento y como tal redundan en utilidad de la propiedad, que incorpora a la finca un instrumento nuevo y provechoso de explotación que sin duda va a aumentar su utilidad y rendimiento económico más allá del que obtenía con la simple explotación agraria una vez que la recupere, de tal forma que si no fuese indemnizado se produciría una situación de enriquecimiento injusto en perjuicio de quien acometió dichos gastos; aspectos todos ellos que llevan a mantener la indemnización concedida en la Sentencia, si bien por las razones que aquí se exponen, puesto que responde exactamente al contenido y alcance de las obras llevadas a cabo por dicha parte. Consecuencia de todo ello es el derecho a retener la finca hasta tanto no se le abone el importe de la indemnización acordada en la sentencia recurrida, como también autoriza el art. 453 del Código Civil , puesto que concurre la doble circunstancia de la buena fe declarada y de unos gastos determinables que condicionan el ejercicio de tal derecho, pues no tiene D. Eliseo la condición de arrendatario sino de poseedor civil.' En moi semellantes termos, as sentenzas da Sección Cuarta da A.P. de Granada, de 18 de novembro de 2011, 8 de marzo de 2013, 19 de xuño de 2015 e 27 de abril de 2018; da A. P. de de Baleares, de 29 de marzo de 2006; da A. P. de Las Palmas, de 15 de marzo de 2007; e da A. P. de Jaen, Sección 1ª, de 25 de febreiro, 24 de outubro e 17 de novembro de 2016.

OITAVO: O volcado das pautas precedentemente expostas sobre o suposto litixioso e as circunstancias que concurren nel, antes reseñadas, deben conducir a rexeitar a demanda. E é que, sen necesidade doutros e máis e complexos comentarios, e ainda a risco de ser repetitivos, en situacións como a presente, dunha posesión de en torno a corenta anos, exclusiva, sen solución de continuidade e coa realización, en fin, de obras de considerable montante económico por parte do posuidor, consentidas sen reserva pola propiedade, non resulta factible acudir ao proceso de desafiuzamento por precario, pois non obstante o carácter hoxe plenario deste proceso, esa condición plenaria debe loxicamente circunscribirse a estados posesorios de precario propiamente dito, do que non participa o suposto examinado, tal como deixo razoado, e so pena, de seguirse a tese contraria, de desvirtuar o concepto de precario, e desencadear, derradeiramente, unha situación de enriquecimento sen causa do demandante, e a custa do empobrecimento, por igual inmotivado, do demandado, quen a todo o longo da posesión actuou de boa fe e cun apariencia inicial de título, colexibles do pacífico disfrute posesorio durante catro décadas, nas que emprendeu, en fin, obras de moi elevado importe.

A acollida da demanda levarían ao resultado inxusto e ao abxurdo xurídico de, a través dun xuizo, que ainda que plenario, ten un alcance puramente posesorio, deixar na rúa ao que ademáis do gozar do uso da vivenda litixiosa durante máis de corenta anos, realiza na vivenda obras de gran calado construtivo e económico, de imposible entendimento e compaxinación coa situación de mala fe proclamada polo sentir maioritario do tribunal.

Se o demandado apelante actuou de boa fe ao longo de tan dilatada e consentida posesión, e realizou nese periodo abultado de tempo obras que supuxeron unha mellora substancial da vivenda, sufragadas exclusivamente por el, non pode verse agora abocado a perder a posesión, sen ser resarcido simultaneamente de tan ostensible melloría, nun inaceptable desequilibrio que tan só poderá evitarse co dereito de retención.

En definitiva, nun caso co mo o presente o demandante non pode recuperar a posesión simplemente con optar polo expeditivo canle do xuizo de desafiuzamento por precario, en lugar de acudir ao mecanismo da accesión, que lle obriga ás correspondentes contraprestacións, de conformidade, en esencia, cos artigos 361, 353 e 354 do código civil.

NOVENO: A sentenza maioritaria deste tribunal asenta igualmente o acollimento da pretensión de desafiuzamento por precario na postura mantida polo demandado no anterior proceso de desafiuzamento (número 478/2016), tramitado a instancia dos demandantes, os seus proxenitores, proceso no que ao contestar á demanda proclamou que acupaba a vivenda en virtude 'dun acordo verbal acadado cos pais , quen lle manifestaran que podía usar e disfrutar da vivenda ata que o último dos seus pais falecera, momento no que parasaría ser titular de pleno dominio' o agora demandante. A xuizo da maioría, estaríamos ante un palmario acto propio, ou de recoñecemento da situación de precario, que lle obrigaría restituir sen excusas a vivenda.

Pois ben, non comparto tal inferencia.

En primeiro lugar, non cabe esquecer que estamos ante outro proceso no que son os pais os que o demandan, e fronte a esa pretensión de desafiuzamento resultaría dabondo, para ser rexeitada, con que se acreditara a realidade do acordo. Ou o que é o mesmo, dentro da súa extratexia, acertada ou non, o demandado alega a concesión posesoria ata o intre final do pasamento dos seus dous pais. E como os mesmos ainda non tiveran falecido a demanda non podería xa prosperare por tal razón. Se se demostra o pacto verbal non habería que invocar outros motivos para que se desestimase igualmente a demanda. E non semella, precisamente, que non houber tal acordo pois a parte actora desistiu dela. A desistencia sí é un feito vehemente indiciario da razón de oposición do demandado.

E, en segundo lugar, e en fonda ligazón coa anterior reflexión, a invocación do acordo verbal de permanencia ata o pasamento dos pais non resulta incompatible coa alegación doutros feitos que podería conducir por igual ao rexeitamento da acción de desafiuzamento, como son, agora e en esencia, a existencia dun dereito de retención da cousa posuida, como consecuencia das trascendentes obras de reconstrucción da vivenda, naquel primeiro procedimento ignoradas, e agora alegadas, e probadas.

En definitiva, a invocación, primeira, do pacto verbal, non aparece adornada polas notas de claridade e univocidade, que caracterizan ó acto propio, pois esa primeira alegación encontra outras explicacións. Pola contra, a desistencia da demanda inicial poide dar a entender, en cambio, que o demandado tiña razón.

DÉCIMO: Derradeiramente, non quero pechar o discurso sen facer alusión ao argumento da sentenza da maioría, segundo o cal as sentenzas das Audiencias Provinciais que antes foron mencionadas, e que apoiarían este voto particular, non gardan a igualdade fáctica que a xurisprudencia exixe para poder tomalas en consideración.

En síntese, a maioría entende que esas resolucións contemplan o suposto (que non é do caso) de construcción dunha vivenda onde antes non existía, ou de substitución da antiga por outra nova.

Estimo, pola contra, e ainda que non resulta doado determinar exactamente o suposto de feito de cada sentenza, dado o silencio dalgunhas delas, e a antigüidade doutras, que hai referencias dabondo nelas para chegar á conclusión que postulo, de que esa falta de coincidencia dase, precisamente, nas resolucións que se citan para asentar a tese maioritaria.

A sentenza desta Sala, de 23 de setembro de 2019, afástase rotundamente do por nós agora caso axuizado dado que: A) Todos os litigantes, demandantes e demandados do precario teñen dereito ao ben litixioso. B) Pende a liquidación da sociedade de gananciais da que forma parte integrante -unicamente- dito ben C) A demanda de desafiuzamento por precario baséase en que os demandados gozan da posesión exclusiva do ben, con exclusión dos actores. D) Fálase de obras de mantemento e mellora, que non semellan que teñan o calado das de lite.

O caso contemplado polo Tribunal Supremo na sentenza de 7 de marzo de 2018 considero que difire substancialmente do litixioso pois nela, dentro dun contexto litixioso dos sogros contra a nora, ocupante do ben, pártese dunha edificación xa construida, e non non destruida e reconstruida, e reséñanse soamente 'certas melloras e obras de conservación', nunha precisión de non relevante alcance das obras emprendindas, en clara contraposición coa envergadura das obras de noso caso, tanto dende unha vertente construtiva, como no plano económico, tal como xa deixei sentado.

Por último, a sentenza do Tribunal Supremo de 9 de febreiro de 1984 dítase nun xuizo ordinario de maior contía, non nun xuizo de desafiuzamento por precario. Exercítase nel unha acción declarativa de dominio, ou máis propiamente unha acción reivindicatoria. E o que é máis importante, condena aos demandantes, demandados en reconvención, a satisfacer aos reconvintes as obras realizadas a súa costa -e que estean comprendidas dentro do proxecto técnico-. Ningún parecido significado atopamos entre os dous supostos.

III. PARTE DISPOSITIVA.

Por todo o dito o sentido do fallo debe ser desestimatorio da demanda de desafiuzamento por precario, ainda que sen facer unha especial pronuncia sobre as custas procesuais de ningunha das dúas instancias, dadas as serias dúbidas de feito e xurídicas que aprecio.