Sentencia CIVIL Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 577/2018 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00004/2020
Rollo Núm. ............. 577/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Quintanar de la Orden.-
J. Ord Núm.......... 437/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ
En la Ciudad de Toledo, a nueve de Enero de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 577 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio Ordinario núm. 437/2017, en
el que han actuado, como apelante EUROCAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado
por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria José Guerrero García y defendido por Letrado y como apelado
PISCINAS y DEPORTES EL CARDETE, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria Cruz López
Lara y defendido por el Letrado Sr. Carmen Rodríguez Gundin.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 29 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Cruz López Lara en nombre y representación de PISCINAS Y DEPORTES EL CARDETE, contra la entidad mercantil CAJA RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA, SOCIEDAD OOPERATIVA DE CRÉDITO, declaro la nulidad de la cláusula suelo o de limitación mínima a la variabilidad de los intereses incluida en la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 06/02/2008, suscrita entre las partes, que tiene el siguiente contenido: 'El tipo de interés aplicable a estos conceptos no podrá ser en ningún caso inferior, como mínimo al 350 por ciento anual, ni superior, como máximo, al 12,00 por ciento anual', y condeno a la entidad demandada a que elimine la citada cláusula suelo declara nula y a que abone a la demandante las cantidades que se hubieran cobrado en exceso por aplicación de dicha cláusula, desde la fecha del contrato citado hasta su inaplicación, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde su cobro, y que se determinará en ejecución de sentencia más los intereses del artículo 576 LEC; asimismo, la entidad demandada deberá recalcular el cuadro de amortización del préstamo aplicando el interés pactado en el contrato sin el límite mínimo declarado nulo; todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la defensa de EUROCAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandada Caja Rural Castilla-La Mancha la sentencia que, estimando totalmente la demanda presentada por la representación procesal de Piscinas y Deportes Cardete, declara nula por abusiva la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 6 de febrero de 2008 y condena a la demandada a eliminar del contrato referido clausula y a devolver a la actora 'las cantidades que hubiere percibido en exceso por aplicación de dicha clásula, desde la fecha del contrato hasta su inaplicación en virtud del Acuerdo de Modificación suprimiendo la variacion del tipo de interés pactado (cláusula suelo), a 10 de marzo de 2016, con renuncia de la Prestataria a reclamar a la Prestamista nada por este concepto, incluyendo daños y perjuicios - y en no ejercitar en el futuro acción alguna solicitando la nulidad de la clásula suelo, mas intereses legales devengados por dichas cantidades desde su cobro, obligando a la prestamista a recalcular el cuadro de amortización del préstamo aplicando el interés pactado sin el límite mínimo, e imponiendo las costas a la demandada.

Por la recurrente se argumenta como motivos del recurso: a) Que la condición de no consumidor de la prestataria impide la aplicación del control de transparencia.

b) Error en la distribución de la carga de la prueba.

c) Existencia de un Acuerdo de Modificación de condiciones del préstamo.

d) Violación de la doctrina de los Actos propios.

e) Cita de la S.T.S. 11 de abril de 2018 sobre las transaciones.



SEGUNDO: Que no nos hallamos en presencia de un prestatario consumidor es un hecho admitido por las partes y por la resolución impugnada, por más que la prestataria sea un Club Deportivo carente de ánimo de lucro. Así lo recoge la sentencia de instancia como Hecho Probado y no se recurre contra él.

"Esta circunstancia determina que no sean aplicables en el caso de autos ninguna de las normas emanadas por lal Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores ( Directiva 91/13 CEE del Consejo, de 5 de abril, o en la Directiva 2008/48 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los contratos de crédito al consumo en la que expresamente se excluye de su ámbito de aplicación artículo 2.2 a ) 'los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o garantía comparable sobre bienes inmuebles').

Por efecto reflejo, tampoco lo sería el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ni la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (dictada al objeto de incorporar al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 2009/48 CEE).

Ahora bien, el hecho de que no sean aplicables al caso concreto planteado las normas que establecen una especial protección al consumidor que contrata con un profesional, no excluye que pueda lograrse esa tutela por el cauce de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dictada con objeto de transponer la Directiva 93/13 CEE), intentando dar respuesta a las exigencias de la buena fe y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Esta Audiencia se ha pronunciado en ocasiones precedentes destacando el carácter 'sui géneris' de las condiciones generales los contratos de adhesión, como resultado y exigencia de la contratación en masa, cuya principal peculiaridad se centra en estar excluidas de la discusión precontractual de las partes, a diferencia de las condiciones particulares que se pueden adaptar a las circunstancias de cada cliente y redactarse de común acuerdo, viniendo aquellas preestablecidas por el predisponente, bajo el control o inspección del Estado, imponiéndose al cliente sin posibilidad de ser modificadas por éste, y si bien hace que las mismas participen de las características del Derecho objetivo o normado, no desvirtúa su naturaleza esencialmente contractual, cuya eficacia, vinculante sólo para las partes, nace de la adhesión y, en definitiva, del consentimiento del aceptante, al no tener tampoco el carácter de una declaración unilateral obligatoria; y de ahí que el contenido de las condiciones, no impida la aplicación a ellas de las normas generales de los contratos y en particular de los arts. 1.254 y 1.261-1º del CC, como ha declarado una reiterada jurisprudencia, que viene aplicando a estas cláusulas de adhesión los preceptos relativos a la interpretación de los contratos, y en particular la regla de que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC), que en este caso sería el predisponerte ( SS TS 31 marzo 1973, 3 febrero 1989 y 4 julio 1997).

Por otro lado, esta materia ha sido objeto de regulación específica mediante Ley 7/1993, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Dicha Ley surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger laigualdad de los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales, representado un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica según reza el propio preámbulo de la misma.

En este contexto, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual (en el que sus condiciones generales están predispuestas e incorporadas al contrato por una de las partes) están reñidas con la introducción por el predisponente de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o pueden determinar un perjuicio desproporcionado para la otra.

El efecto que la Ley anuda a este tipo de condiciones es la nulidad cuando el contrato haya sido celebrado con un consumidor, pero también juega un papel esencial la figura de la ' no incorporación' al contrato si el adherente no ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración o no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos previstos en el art. 5 de la misma.

Señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril que 'la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

Se aclara igualmente que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.

Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que en contra de las exigencias de la buena fe se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante, pero en ese caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva por ser contraria a la buena fe que claramente cause un desequilibrio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes".



TERCERO: Tomando como referencia la legislación relativa a las condiciones generales como marco la pauta para llevar a cabo el control de los requisitos exigidos en la Ley 7/1992, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación para que una condición general pueda pasar a formar parte del contrato, es condición o exigencia esencial que la redacción de la cláusula se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En el supuesto planteado, la lectura de la cláusula TERCERA BIS bajo el título TIPO DE INTERÉS VARIABLE, establece a partir del 31 de marzo de 2008 un tipo de interés variable adicionado al Euríbor 1,60 puntos y en caso de que no haya Euríbor publicado, 0,749 puntos al último tipo medio de los préstamos hipotecarios, destacándose en negrita los guarismos, pero, a continuación, sin destacarse de forma expresa y en contraposición a lo anterior, se establece la cláusula suelo, al margen de lo pactado en la cláusula TERCERA (intereses ordinarios), TERCERA BIS (tipo de interés variable), que el tipo de interés no podrá ser inferior al 3,50 ni superior al 12 por ciento, aun cuando las variaciones de los índices de referencia pudieran situar el interés por debajo del mínimo citado.

En las ofertas vinculantes (folio 134, 135) no se contempla esta cláusula suelo, que aparece fuera de las ofertas vinculantes (folio 136) reproduciendo la cláusula de interés variable (suelo) y en el último párrafo incluye en la Clásula Tercera bis el suelo y el techo. Oferta que no aparece firmada por el prestatario.

La cláusula en cuestión se incorpora al contrato sin filtro alguno.

Por otro lado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la citada Ley sobre condiciones generales de la contratación debemos presumir que el Notario que intervino en el otorgamiento de la meritada escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario veló por el cumplimiento, en el documento que autorizada, de los requisitos de incorporación a los que hace referencia los artículos 5 y 7 de esta Ley.

En su caso, una vez confeccionado en proyecto específico de escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, deberá disponer de un plazo razonable de tiempo anterior a su otorgamiento para poder comprobar los posibles concordancias o no entre la información facilitada por la entidad de crédito y las reflejadas en el proyecto.

Finalmente el hecho de que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios no sea obligatoriamente aplicable en el supuesto de autos (al no concurrir simultáneamente en el tiempo de otorgamiento de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario las circunstancias, previstas en el artículo 1.1 de la citada Orden Ministerial) no excluye que a los usos y buenas practicas bancarias cumpla de forma diligente y leal su deber profesional de facilitar a cualquier cliente, tenga o no tenga la condición de consumidor, una información clara, completa y transparente de la préstamo con garantía hipotecaria vinculado al contrato de compraventa de un inmueble que desea llevar a buen fin, circunstancia que habitualmente es conveniente facilitarla en formato normalizado incluyendo las circunstancias y advertencia apropiadas sobre las condiciones esenciales de la operación, salvo que el perfil socioeconómico de su cliente permita considerar al mismo como un cliente profesional con experiencia en el ámbito de la actividad de la compraventa de inmuebles con subrogación en prestamos hipotecarios.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario esta Sala concluye que no resulta suficientemente probada que la demandada haya cumplido diligentemente y con la lealtad exigible su deber de información expresa al demandante de las condiciones financieras esenciales de subrogación en el préstamo hipotecario mediante el modo o uso bancario habitual para ello (acto preparatorio esencial a juicio de esta Sala) para determinar el grado de transparencia con la que dicha información fue facilitada al cliente.

En este punto creemos que dentro de la facilidad probatoria a disposición de la demandante tal circunstancia no aparece debidamente acreditada y, si bien, en el momento de celebración del contrato y ante las advertencia del Notario sobre el contenido de las estipulaciones reflejadas en el mismo particularmente cuando se hubieren establecido limites a la variación del tipo de interés, la demandante podría haber mostrado su voluntad de desistir de la operación, ello habitualmente no suele ocurrir tanto por negligencia como por ignorancia.

Por último, consideramos que este tipo de cláusulas (bajo el paraguas de una serie de argumentos también razonable como representan el principio de libertad de pactos es la contratación y por ende en la determinación del tipo de interés o la necesidad de favorecer la estabilidad financiera del conjunto de la entidad de crédito así como la accesibilidad de los profesionales y consumidores al mercado financiero y por ello al mercado inmobiliario) encierran un efecto no deseado que se traduce en un desequilibrio en la posición que ocupa cada una de las partes en función de la capacidad y fuerza que ostentan para negociar las condiciones reales, olvidando que esa igualdad real constituye un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica.

El deber de transparencia que debe observar la entidad de crédito se traduce en garantizar que el cliente tiene la posibilidad real de conocer el alcance de esa limitación y, en tal caso, la forma lógica de redactar dicha cláusula debería comenzar su enunciado por advertir al cliente que, en todo caso, se pacta de manera expresa un tipo de interés mínimo anual del 4'00% y, aclarada esa circunstancia esencial en la concreción del tipo de interés, desarrollar todas las condiciones en las que puede varía el interés, omitiendo veladamente que el cliente no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (Euribor). Expresado en otras palabras, se logra captar la atención del cliente en la posibilidad de optar por un tipo variable inferior pero que como consecuencia de al limitación fijada (cláusula suelo) lo sería a un tipo superior durante la vida del contrato que cualquier otra oferta a tipo variable real o puro, con un diferencial superior pero que permita también ser aprovechado por el cliente cuando se produzca una bajada en el tipo de referencia.

La S.T.S. de 25 enero 2019 a propósito del Control de Incorporación dice : 1. Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2. - La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer, los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a. El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b. Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3. - En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4. - Pues bien, si nos atenemos a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que han de ser respetados en casación, la cláusula litigiosa no cumple los umbrales a que hemos hecho referencia y, por ello, no supera el control de incorporación, porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual.

En el presente caso, de acuerdo a lo considerado por la Juez a quo, de la prueba practicada (documental y testifical) la prestataria no fue informada en ningún momento sobre los límites del interés recogido en dicha cláusula, siendo redactada la misma única y exclusivamente por la Entidad Prestataria hoy demandada, incorporando al contrato un desequilibrio entre las partes que queda patente en la variación al alza del Euríbor (12%), inimaginable en el momento de redactar la escritura, cláusula impuesta, en lo que el prestatario no puede influir limitando su intervención a firmar aquello que el Banco le presenta, clausula sometida por tanto a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Constitución.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUATRO: ACUERDO MODIFICACIÓN CONDICIONES DEL PRÉSTAMO.

A 10 de marzo de 2016, por la prestataria se firmó el documento que aparece al folio 137 de las actuaciones aportado por la demandada Caja Rural Castilla-La Mancha, por el que Piscinas y Deportes 'El Cardete', a cambio de la eliminación de la cláusula suelo renunciaba a cualquier acción futura solicitando la nulidad de la cláusula suelo así como a ejecutar acciones solicitando la retrocesión de las cantidades que en virtud de aquella cláusula hubiera pagado en aplicación de los límites de intereses, y a desistir de cualquier acción que sobre el particular ya hubiera ejercitado a día de la fecha.

La sentencia de instancia aplica el art. 1208 del Código civil cuando expresa: la novación es nula si lo fuera también la cláusula (suelo) primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

Suponiendo una vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios la cláusula suelo, el art. 10 LGDCU impide actos de renuncia de estos, la libertad contractual está delimitada por el orden público.

En el presente caso nos encontramos con un ACUERDO DE MODIFICACIÓN de condiciones de Préstamo (porque así se denomina); que no reúne el calificativo de Acuerdo Transacional porque no hay recíprocas concesionales, ya que la prestamista, conocía ya la aplicación al contrato de las Condiciones Generales de la Contratación que no respetaban el equilibrio de prestaciones, desde la Directiva 93/13 CEE dando respuesta a las exigencias de la buena fe y equilibrio de derechos entre las partes de un contrato; a través de la figura de la 'no incorporación' al contrato si el adherente no ha tenido oportunidad real de conocer las condiciones de forma completa al tiempo de la celebración, en los términos previstos en el art. 5 de la misma, esto es, la pretendida renuncia de la prestamista a la cláusula suelo a cambio de la renuncia de la prestataria al ejercicio de acciones y reclamación de lo indebidamente pagado no es una transacción en el sentido propio, sino una cláusula más de adhesión y sin la transparencia e incorporación debida, por lo que el único partícipe del contrato que hace efectiva renuncia es el prestatario. Ya se había dictado la S.T.S. 9 mayo 2013 y autos aclaratorios.

" Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC (EDL 1889/1) «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta , operaría la previsión del art. 1208 CC (EDL 1889/1), que vedaría la novación modificativa de la cláusula . ( S.T.S. Pleno 11 Abril 2018)".

En el presente caso no hay voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos porque no está pendiente litigio alguno.

Y al respecto, la sentencia de instancia examinando la prueba practicada claramente expone que cree al único testigo comparecido D. Salvador , presidente de la Asociación Deportiva, cuando manifestó que no se le informo en ningún momento de los límites de intereses, siendo redactado tanto el contrato como la 'novación' por la propia Entidad Bancaria demandada. Resulta así que estamos en presencia de una doble adhesión, al contrato primero con su cláusula suelo, y al acuerdo de modificación después. Esto es, no se formó la voluntad con conocimiento exacto de lo que se firmaba.

"Como la sentencia citada 11 Abril 2018 advierte,' La referencia contenida en el art. 1816 CC (EDL 1889/1) al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad . Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio, en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento".

El Acuerdo novatorio no tiene otra finalidad que la de imponer al prestatario (que obiter dicta y sin pretender alterar los términos del debate, debe ser considerado como consumidor puesto que son consumidores las personas jurídicas que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a la actividad comercial o empresarial, art.

3 L.G.D.C.U. de 16 noviembre 2007, y no hay más que leer los Estatutos del Club Deportivo Piscinas y Deportes Cardete, art. 19, para considerar incurso a dicho Club en el art. 3 de la Ley citada) una limitación mayor a sus derechos cual es la renuncia a la reclamación de lo indebidamente pagado en virtud de la cláusula nula.

Esto es, por dos veces la Entidad bancaria vulnera el equilibrio de prestaciones y el control de incorporación y transparencia, la primera, imponiendo una cláusula nula (cláusula suelo) y la segunda, exigiendo una renuncia de acciones que tampoco supera dicho control y adolece de conocimiento no viciado.

Procede la desestimación del motivo de recurso.



QUINTO: Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de EUROCAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 29/06/2018, en el procedimiento Ordinario núm. 437/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Manuel de la Cruz Mora, en audiencia pública. Doy fe.