Encabezamiento
SENTENCIA 4/2021
=======================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
========================================
En la ciudad de Almería a 12 de enero de 2021.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 927/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 2542/17, entre partes, de una como actora apelante Dª. Paulina, representada por el Procurador D. Bernardo Falcón Jorreto y dirigida por la Letrada Dª. Eva María Alonso Díaz y, de otra, como parte demandada apelada la entidad mercantil BANCO DE SANTANDER, SA, representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por la Letrada Dª. Rocío Robles Rodríguez
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5 de marzo de 2019, que fue objeto de complemento por Auto de 2 de abril de 2019, cuyo Fallo dispone:
'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Paulina, representada por el Procurador DON BERNARDO FALCÓN JORRETO, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador DON SALVADOR MARTIN ALCALDE, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusivas, de la cláusula suelo (cláusula tercera bis) y de la cláusula de intereses de demora (cláusula sexta) de la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 31 de mayo de 2012 ante el Notario Don Juan Pérez de a Blanca Fernández con el número 1312 de su protocolo. Todo ello, con los efectos legales inherentes a dicha declaración; y, en su virtud:
1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas abusivas del contrato suscrito con la parte actora, subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.
2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo' desde la fecha de celebración del contrato, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.
3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'. (Sic)
TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 12 de enero de 2021, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La demandada apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora articulo una acción de nulidad frente a la entidad bancaria Banco Popular (hoy Banco de Santander), interesando la nulidad por abusividad de las siguientes cláusulas, tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2012 que establece el IRPH como índice de referencia para la determinación del interés variable, la tercera bis cláusula suelo/techo incorporada como condición general a la escritura, y la cláusula sexta que estipula el interés de demora. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar dichas condiciones del contrato y a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de las mismas con sus intereses legales. La sentencia declara la nulidad de las cláusulas suelo 3ª bis y de la cláusula de intereses de demora 6ª, en relación a la consecuencias económicas acuerda la restitución de los intereses pagados indebidamente por aplicación del suelo, no se hace mención a restitución por cantidades abonadas por demora y reputa valido el IRPH como índice de referencia para el interés variable al amparo de la doctrina que fija la STS de 14-12-2017 nº 669/17.
Frente a estos dos pronunciamientos se alza la parte actora en apelación, alegando error en la valoración de la prueba y del derecho aplicable en esta materia, asimismo alega que la resolución incurre en incongruencia interna e infracción de los arts. 216 y 218 siendo generadora de indefensión. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
El primero de los motivos alegados por el recurrente está referido a que la sentencia apelada infringe los principios de justicia rogada y de congruencia, respectivamente consagrados en los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este punto resulta interesante por ilustrativa la STS de 30-3-2010: ' No se contradicen los principios de justicia rogada y de aportación de parte cuando la Audiencia ha decidido el asunto, cuya incoación ha sido a iniciativa de parte, dentro del ámbito fáctico y jurídico en que le fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004 , y 8 de abril de 2002, RC n.º 3400/1996 ). B) El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 y 14 de mayo de 2008, RC n.º 948/2001 )'. Asimismo, la STS de 26-10-2011: ' También se ha declarado que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS de 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 , con cita de las de 7 de febrero de 2006 y 20 de mayo 2009 , entre muchas más).'.
SEGUNDO.-El motivo mezcla falta de motivación e incongruencia, por el contrario, la incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes, puesto que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo ( STS de 2 de octubre de 2009, con cita en las SSTS de 1 de diciembre de 1998, 25 de enero de 1999, 2 de marzo de 2000, 25 de septiembre de 2003, 30 de octubre de 2006, 29 de noviembre de 2006, 26 de abril de 2007 y 23 de julio de 2007).
No obstante, en el desarrollo del motivo parece referirse a un déficit de motivación, por no abordarse de manera ordenada los puntos litigiosos, ni se conectan las pruebas con las discrepancias señaladas, ni hay motivación jurídica, por lo que se entiende que el motivo formulado es éste último. Pues bien, en cuanto a la falta de motivación a la que alude el apelante, resulta evidente que una desestimación de la concreta pretensión no puede conducir a tacharla de incongruente, ya que desestima las peticiones de la parte, sino en todo caso de falta de motivación, y la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución.
En el caso que nos ocupa el apelante podrá no estar de acuerdo con la motivación de la sentencia, pero no afirmar que carece de motivación suficiente, así el tenor literal del Auto de complemento subsana cualquier óbice en este sentido cuando dispone: ' Por lo que respecta a los efectos económicos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula analizada en el presente Fundamento de Derecho, no ha lugar a efectuar pronunciamiento de carácter restitutorio al no haberse acreditado por la parte actora el pago indebido de cantidad alguna en concepto de intereses de demora abusivos, mediante la aportación a los autos de recibos de domiciliación de cuotas de amortización del préstamo hipotecario, extracto de movimientos en cuenta, certificado de la entidad o cualquier otro documento similar que haga prueba sobre el citado extremo, incumbiéndole la carga de la prueba sobre esta cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC .', decisión que descansa en una previa valoración de la actividad probatoria desplegada. Es por ello que el motivo debe decaer.
TERCERO.-La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se ajustan a la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal en esta materia. A este respecto, la pretensión impugnatoria planteada en el recurso no puede ser acogida.
Sentado lo anterior, sobre la petición de restitución sobre cantidades abonadas por interés de demora, en la presente litis no se ha conseguido probar su abono, pues ninguna prueba documental, más allá de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2012 y de los documentos que acompañan la demanda o la contestación, por lo que procede mantener la declaración de nulidad por abusiva y sufrirá las consecuencias jurídicas de eliminación y expulsión de la escritura, pero no económicas pues no existe evidencia de que se haya aplicado.
La acción de restitución de las cantidades abonadas por la prestataria en virtud de la cláusula 6ª, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación del préstamo hipotecario, exige a la parte demandante, no solo entablarla en la demanda, sino, además, explicitar ( art. 399 de la LEC), su montante económico y justificarlo de acuerdo con el art. 217 del mismo cuerpo legal; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del art. 219 de la LEC, pues no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por los demandantes, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, lo impone el art. 219.1 de la LEC porque se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea admisible diferir o aplazar, por las razones apuntadas, el montante a una liquidación futura. En el supuesto que nos ocupa, ni en la demanda inicial, ni en la Audiencia Previa, fija la cantidad que en aplicación de la estipulación aquí declarada abusiva abono, tampoco hay justificación alguna del pago y de su importe, ni a lo largo del proceso se han solventado esas omisiones, razón por la cual, resulta improcedente la condena a la entidad bancaria demandada a que devuelva la cantidad por demora que le debería corresponder, dado que desconocemos total y absolutamente conceptos y cantidades, amén de la inviabilidad contraria, en los términos expresado anteriormente, a la LEC para fijarla en ejecución de sentencia. Igualmente el motivo no debe prosperar.
CUARTO.-Por ultimo en cuanto a la pretendida nulidad por abusividad del IRPH como índice de referencia para el interés variable, la sentencia combatida expone la doctrina que ya fijo la STS de 14-12-2017 nº 669/17, el razonamiento es claro y diáfano: ' Extrapolando los anteriores razonamientos al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta la similitud de los motivos de impugnación expuestos en la demanda con los analizados en la sentencia anteriormente reproducida, la cláusula IRPH debe reputarse válida.'.
En primer lugar habrá que colegir que el IRPH como índice de referencia no es una condición general de contratación, si lo es la estipulación que lo determina como índice de referencia en el contrato, la STS de 14-12-2017 nº 669/17 se expresaba con claridad, la cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente, no hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación. En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia. Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.
Teniendo presente que en un contrato de préstamo el interés será el que libremente pacten las partes, es posible que las autoridades económicas publiquen unos tipos oficiales de referencia, y si la entidad bancaria se remite a estos índices fijados de antemano, la definición, publicación y control corresponde al Banco de España. Como señala la SAP de Barcelona de 29-9-20, el marco normativo seria: ' 3. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada porLey 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'. 4. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, que modifica la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada a su vez por la Circular 7/1999, regulaba los índices oficiales para operaciones a interés variable, concretamente hacía referencia a su definición y a la fórmula de cálculo de cada uno de ellos.'.
La STJUE de 3-3-2020, en su parte dispositiva señala: ' 1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.
2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 8 , debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
4) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.'.
De conformidad con lo expuesto, es claro y palmario, que la estipulación que establezca índice IRPH como índice de referencia debe superar no solo el control de incorporación también esta sometido al control de transparencia, de tal manera que puede ser declarada la nulidad por abusividad la cláusula que contenga el interés referenciado a dicho índice, en el supuesto de no superar el referido control y además ser abusiva.
QUINTO.-Sentado lo anterior, es obligado hacer mención de la reciente STS de 6-11-2020 nº 585/20 y sobre todo la STS de 12-11-2020 nº 595/20, que clarifica definitivamente la cuestión, manteniendo la doctrina de la St. nº 669/17, y su encaje en la STJUE de 3-3-2020.
La sentencia nº 595/20 apunta que para entender que la cláusula reguladora del interés variable referenciado al IRPH supera el control de transparencia, debe tenerse en cuenta: ' la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que 'resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario'; en concreto afirma el TJUE que 'esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'. El cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de 'cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. Afirma el TJUE que 'tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'. Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.'.
Ahora bien, también es cierto que la cláusula no sea transparente no significa que siempre es abusiva, continua la mentada sentencia: ' En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo. A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: 'la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas'. En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato.'.
El art. 3.1 de la directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores establece: ' Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Asimismo, el art. 82.1 TRLGCU dispone: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por consiguiente, la cláusula que adolece de transparencia será abusiva si produce desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes.
SEXTO.-En cuanto a la buena fe, primero descarta la sentencia la posibilidad de manipulación por parte de las entidades bancarias y de otro lado mantiene: ' En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente. La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso. Las razones por las que el Banco de España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes: (i) era un índice que no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender sus diversas necesidades. Junto a ello, a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección oficial).'.
Con respecto al desequilibrio: ' Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco, al declarar en su apartado 52: '[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional'. Por otro lado, la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE. 6.- En todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones fundamentales: (i) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo; y (ii) también se toman en cuenta los diferenciales. Es decir, para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque - como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc). La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios. Además, no cabe obviar que, de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma: el Euríbor estaba en -042%, en septiembre de 2020, y este índice sustitutivo en 1,74%, en agosto de 2020.'.
SEPTIMO.-En el supuesto que nos ocupa es cierto que no consta que se ofreciera la información al prestatario consumidor tal y como exige la doctrina del TJUE y la legislación aplicable art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994: ' que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE. Aunque es cierto que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia) y que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. Del resto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, tal y como resultan de las actuaciones, no se deriva ningún elemento que permita desvirtuar la anterior conclusión. 6.- Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque, aunque no superaba el control de transparencia, como quiera que, respecto del precio del contrato, la falta de transparencia es lo que permite examinar la posible abusividad, la consecuencia inmediata es el análisis del segundo motivo de casación que, precisamente, se refiere a dicha cuestión. Es decir, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.'.
Descartada la manipulación, que en absoluto se acredita: ' En todo caso, para agotar el razonamiento, el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse con relación al Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH, que se trata de un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-) a partir de los datos suministrados por una muestra de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación de este índice y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres). Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Caixabank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con las demás entidades financieras.'.
Por consiguiente, no advertido desequilibrio ni mala fe, dado que habrá que estar a la fecha de celebración del contrato, y que el art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Como corolario la St. 595/20 dispone: ' En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe.'. Al no concurrir estos parámetros no podemos hablar de abusividad de la cláusula que fija como referencia el IRPH, el recurso no puede prosperar. En igual sentido la SAP de Almería de 12-12-2020 RAC nº 928/19.
En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
OCTAVO.-Por cuanto se ha argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación. En relación a las costas habrá que tener en cuenta que al tiempo de interposición del recurso de apelación, 8-5-2019, si bien se había dictado la STS de Pleno de 14 de diciembre de 2017, estaba pendiente la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, la STJUE que lo resolvió es de 3 de marzo de 2020, y la STS que fija definitivamente su postura es de 12-11-2020, motivo suficiente para que no recaiga pronunciamiento condenatorio en materia de costas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394-1, último inciso, de la LEC.
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente recurso.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.
Información sobre recursos.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.
