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Última revisión
08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 244/2020 de 13 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: NEIRA VAZQUEZ, CARMEN
Nº de sentencia: 4/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100002
Núm. Ecli: ES:APM:2021:20
Núm. Roj: SAP M 20:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 57/2017
Apelante-demandante: DOÑA Carla
Apelado-demandado: DON Luis Andrés
En Madrid, a trece de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia seguidos bajo el nº 57/2017 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante doña Carla, representada por el Procurador don José Mª Rico Maesso.
De la otra, como apelado don Luis Andrés, representado por la Procurador doña Begoña del Carmen Lluva Rivera.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
Antecedentes
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de atribución de costas a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe por ninguna de las partes de forma que cada uno pagara las causadas a su instancia y las comunes por mitades, si las hubiera'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se rectifica la Sentencia, de fecha 01/07/2019 en el sentido de que donde dice
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Luis Andrés y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.
Fundamentos
Por su parte don Luis Andrés pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones la sentencia que ratifica la absolución señalando que la Sra. Carla condicionó el devenir del procedimiento civil, y reseña que se desestima la solicitud de Orden de protección y añade que los hechos no se consideran constitutivos de ilícito penal sino que reflejan la existencia de un deterioro progresivo en las relaciones de una pareja. Concluye que consiguió la madre lo que quería separar al padre de la menor Micaela y explica que comunicación existe y es eficaz consensuando el colegio de la menor.
Significa que la sentencia está fundamentada y refiere que el padre ha estado implicado en la crianza de su hija, con cualidades como cuidador ajustadas y ha cumplido sus responsabilidades y derechos desde el nacimiento de su hija ajustando su horario a las necesidades en función de sus responsabilidades con la menor. Concluye que el régimen de visitas se ha cumplido y se ha desarrollado el régimen desde el 2 de julio de 2019 sin problema alguno.
Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que se dictó sentencia absolutoria y destaca que la relación entre los progenitores no es la idónea pero ambos están informados de las cuestiones relevantes de la menor.
La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del CC., y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.
Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.
Con tales criterios orientales la Juzgadora de la primera instancia resolvió establecer la custodia de la hija a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas de los dos con la menor en los términos que se indican.
El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias que han de concurrir en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidos por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, que ha de darse en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.
En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo común, se relacionan en condiciones tales, que permiten un marco referencial, para el hijo, presupuesto que ha de existir, en el conflicto y relación resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia materna, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.
Y es que la Juzgadora de la primera instancia resolvió como se argumentaba fijar la guarda y custodia de la hija a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.
En efecto, consta en la causa que i) ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando todo a corresponsabilidad en el cuidado de la hija, no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado de la niña, apreciándose en ambos progenitores un buen ajuste a la realidad, con adecuada percepción y control de ésta, siendo conscientes y orientados en tiempo, lugar y persona en todo momento, no constatándose en la prueba psicológica desarrollada por los Sres. Peritos alteraciones en el curso o contenido del pensamiento durante su desarrollo psicoevolutivo sin referencia a problemas significativos durante la infancia/adolescencia.
Se indica en dicha prueba que la madre tras la separación sufre una crisis de ansiedad recibiendo tratamiento farmacológico siendo derivada a psicólogo del Sistema Sanitario Público, encontrándose en la actualidad sin tratamiento, significando, en todo caso, que la dimensión de ansiedad en ambos progenitores está por debajo de la media. Se reseña lo comprometido interpersonalmente en relación a la afabilidad y fuerza del yo.
En el cuestionario CUIDA ambos progenitores han tratado de mostrar una imagen autofavorable de sí mismo reseñándose respecto de los dos un cuidado responsable de modo que padre y madre tienen una puntuación media, indicando habilidad para resolver problemas cotidianos y en la toma de decisiones donde también reciben puntuación en la media.
Ambos presentan en asertividad y autoestima una puntuación del mismo rango medio.
Asimismo en demandante y demandada se aprecia una puntuación media en la capacidad para establecer vínculos afectivos o de apego todo ello indicativo de la capacidad de fomentar un tipo de apego seguro con la menor.
ii) Es de señalar que los domicilios de uno y otra se encuentran en municipios cercanos y el padre empleado en una empresa familiar tiene horario laboral perfectamente acomodado al cuidado de la niña, con mayor disponibilidad incluso que la madre en cuanto trabaja de Lunes a Viernes desde las 8 horas a las 15 horas y sábados alternos desde las 8 horas a 13.30 horas en tanto la ahora apelante como empleada en una inmobiliaria de coordinadora y gestora cuenta con horario desde las 10 horas a las 14 horas y de 16.30 horas a 20.30 horas y algún sábado de forma puntual lo que requiere que la niña sea cuidada por terceros, familiares o personal contratado, contando también el padre con vinculación y apoyo familiar.
iii) Es significativo precisar que en aquel dictamen pericial elaborado por los peritos forenses, y con una metodología consistente en entrevistas semiestructuradas, pruebas complementarias, CUIDA, análisis de la documentación, se puso de manifiesto y se valora que la madre ha sido la progenitora de referencia, con mayor implicación y conocimiento - lógico por cuanto desde la separación la niña queda al cuidado de la madre y así se otorga en la primera decisión judicial - pero al tiempo se destaca que el padre también dispone de habilidades para hacerse cargo de su función parental presentando la niña un adecuado vínculo afectivo con ambos.
Y desde esa valoración psicológica se considera que los dos progenitores muestran una actitud positiva, de compromiso y motivación hacia el ejercicio de la parentalidad. 'Aparentemente no existen razones suficientes, con base consistente para afirmar que tanto doña Carla como don Luis Andrés no pudieran ejercer una parentalidad responsable de manera individual, en cuanto se refiere en un plano estrictamente teórico a habilidades, capacidades y ausencia de indicadores psicopatológicos significativos. No se aprecian indicadores de falta de atención y cuidados de los progenitores respecto a la menor así como en lo que a nivel afectivo respecta'.
Y finalmente se considera que 'la custodia compartida por semanas podría plantearse respecto a una niña de tres años (ya en edad escolar) siempre que se apoyase en una mínima relación de confianza y colaboración entre progenitores'. Y se continúa diciendo que a partir de esta circunstancia se podrían valorar las variables de la nueva convivencia y las pautas de coordinación precisas para cuidar a su hija de forma alterna.
Es decir, tras la consideración de idoneidad de ambos progenitores para asumir el compromiso de la parentalidad - y las condiciones apropiadas para ello de persona, lugar y tiempo para encarar tales funciones - se descarta la opción por estimar ausencia de esa relación de colaboración, extremos sobre lo que volveremos a continuación.
Baste ahora señalar la capacidad, aptitud y disposición del padre para asumir la corresponsabilidad del cuidado de Micaela.
Se dice a continuación que ambos mantienen discursos excluyentes respecto al otro apreciación o consideración que mal se compagina con otras informaciones, datos y referencias que se contienen en aquel dictamen en el que la madre refiere afectividad del padre hacia la hija indicando que la relación va bien y el ahora apelado se refiere a la actora como una buena madre de modo que en el mismo informe se indica que 'No obstante globalmente ambos no cuestionan sobre si y la expareja una parentalidad responsable'.
Se concluye finalmente que la relación debería mejorarse por el bienestar de la hija sea cual sea el sistema de organización familiar acordado en el procedimiento judicial y por ello se recomienda a ambos su asistencia a los SS SS del Ayuntamiento de DIRECCION000 o a cualquier servicio de orientación familiar para resolver sus diferencias en beneficio de Micaela (lo que en definitiva conlleva que tal situación respecto de la relación de los progenitores, en las condiciones existentes y sobre lo que se razonará a continuación, es inane en cuanto al establecimiento de un sistema y otro de custodia) apuntando formalmente a una custodia materna como el sistema de organización más adecuado a las necesidades y recomendando, no obstante , visitas con el padre que de facto casi convierten tal sistema de comunicaciones en una custodia compartida porque se proponen en dicho informe pericial fines de semana alternos y dos días entre semana a los cuales - se considera y concluye- podría añadir la pernocta.
Hay que recordar que la primera resolución judicial ya había establecido un régimen de visitas precisamente de fines de semana alternos y dos tardes en semana, las de los Martes y Jueves.
Sin embargo, como decimos con todos esos antecedentes, informaciones, datos y valoraciones se concluye formalmente en dicha prueba pericial, como se acaba de indicar, y sin suficiente justificación la conveniencia de fijar un sistema de guarda y custodia materna de la hija común, lo que en el conjunto de las informaciones, datos, valoraciones y conclusiones que el informe contiene no encuentra apoyo y fundamento, directo ni indirecto, que ampare el régimen finalmente propuesto.
Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia, contenido del informe, resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve con acierto establecer un sistema de custodia compartida, dadas las condiciones idóneas que para ello se producían, todo ello en interés prioritario de la niña, lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener.
Todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92,5, 6 y 7 del CC. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tiene a relaciones con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Debiendo recordar lo que precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal al argumentar que: 'se prima el interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.
Resta por examinar el impedimento que alegan los Sres. peritos para el establecimiento de tal sistema de custodia (lo que no parece casar bien con la calificación de inexistencia de dificultad en falta de flexibilidad ) aludiendo a la referencia de la madre de la nula comunicación con el padre que expresa se lleva a cabo entre la abuela materna y el padre y de ella a través de la agenda escolar habiéndose resuelto así, a título de ejemplo, la elección del futuro colegio o centro escolar para el curso próximo. A través de la abuela materna se remiten los correos sobre la situación de la niña en la guardería o en sus cuestiones médicas.
Y así en el informe se reseña que el período pos-ruptura no se caracteriza por un mejor entendimiento, sin acuerdos, no existiendo a fecha presente comunicación entre los dos, aunque se aprecian puntos igualmente de discrepancia en sus estilos educativos, valoración pericial carente de desarrollo e información concreta y que parece contradecir la afirmación y calificación que el mismo informe contiene sobre el estilo asertivo de ambos progenitores. Al expresar que ambos tienen serios problemas para comunicarse se indica la rigidez en la gestión de asuntos familiares, que mal se compadece con las referencias a la flexibilidad y que todo caso son resueltos con mediación, por correo electrónico como sucedió con el asunto escolar y que en cualquier caso como cuestiones relativas a la patria potestad sin duda aflorarían en un sistema de custodia monoparental. Es claro que siendo deseable una comunicación fluida, cortés y amigable entre ambos se cumplen las exigencias de participarse las cuestiones concernientes al interés de Micaela.
Y, por ello, lo que es fundamental tal sistema deficitario de comunicación no tiene referencia técnica alguna en el informe sobre la repercusión negativa o desfavorable en Micaela, lo que enlaza directamente con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en torno a ello.
En efecto, dice el Alto Tribunal entre otras en sentencia de 24 de abril de 2018 que: 'Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que tienen posiblemente su origen en la denuncia penal, no existe constancia alguna y menos aún que, de ser ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre; 242/2016, de 12 de abril; 529/2017, de 27 de septiembre; 579/2017, de 25 de octubre). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio). Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero, 296/2017, de 12 de mayo, entre otras). ...4. Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable, como se ha dicho por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2003 ...'
En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, debiendo significar que tampoco se dice en el recurso de forma cabal y rigurosa, ni menos se prueba de forma mínima que tal sistema de custodia hubiera supuesto perjuicio, daño o disfunción alguna para la niña o su desarrollo psico-físico, cuya edad para tal sistema es evidente no supone inconveniente alguno, siendo significativo que la perspectiva de la apelante en aquel dictamen pericial se alejaba de los parámetros o variables del beneficio de la niña al propugnar su sistema de custodia monoparental indicando a los técnicos que el progenitor paterno no merece tal sistema de custodia, todo lo cual hace decaer el recurso planteado.
Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida, al ser beneficiosas para la menor, razones todas que determinan la pertinencia de mantener la sentencia que cumple desde el punto de vista constitucional y procesal las exigencias del artículo 218 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Carla contra la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000, en autos de Guarda y Custodia seguidos bajo el nº 57/17, entre dicha litigante y don Luis Andrés, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.
No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.