Sentencia CIVIL Nº 4/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 414/2021 de 10 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 414/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 1331/2020 (Procedente de Monitorio)

PONENTE DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 4/2022

En Granada a diez de enero de dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, constituida con una sola Magistrada, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de Juicio Verbal 1331/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Granada, en virtud de demanda formulada por la entidad TECNIHOGAR GRANADA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Nieto Martínez y asistida por el Letrado D. Sergio Ferrer Molina, frente a Dña. Ana María, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Reinoso Mochón y asistida por la Letrada Dña. Irene Carlota González Hernández.

Antecedentes

PRIMERO .-En el procedimiento de Juicio verbal procedente de monitorio seguido con el nº 1331/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada se dictó en fecha 11 de mayo de 2021 Sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de TECNIHOGAR GRANADA S.L., contra Dña. Ana María, y CONDENO a la parte demandada, a los siguientes pronunciamientos:

1.Al pago de la cantidad de novecientos sesenta y cuatro euros con diecisiete céntimos (964,17€).

2.Al pago del interés legal desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..'

SEGUNDO .-Contra la referida resolución se interpuso por la representación procesal de la demandante recurso de apelación, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia. Admitido a trámite el recurso, se acordó conferir traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación, verificado lo cual se elevaron las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, fue turnado el conocimiento del recurso a esta Sección Cuarta, y sustanciado por sus trámites, se acordó señalar para su fallo el día 14 de diciembre de 2021, en que ha tenido lugar.

CUARTO .-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite en esta alzada. Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .-La parte actora en el procedimiento, TECNIHOGAR GRANADA, S.L., formuló petición inicial de proceso monitorio por la que reclamaba la cantidad de 4.720'21 euros como pago restante de la factura nº NUM000 de 31 de diciembre de 2019 derivada de unos trabajos de aerotermia realizados en la vivienda de la demandada, cuyo importe total ascendía a 9.720'21 euros, y de los cuales la Sra. Ana María había entregado a cuenta el importe de 5.000 euros.

La demandada se opuso a la petición inicial de proceso monitorio alegando que TECNIHOGAR GRANADA SL había realizado un presupuesto para la realización de las obras, de fecha 22 de mayo de 2019, por importe de 7.952'22 euros, por lo que la diferencia entre la cantidad entregada a cuenta y el importe total del presupuesto ascendería a 2.952'22 euros, que sería la cantidad adeudada, y no los 4.720'21 euros reclamados.

La sentencia de instancia estima que ha de atenderse al importe expresamente pactado por las partes y contenido en el presupuesto, sin que quede debidamente justificada la facturación de las partidas añadidas en la factura, a lo que añade que, además, considera acreditado el deficiente funcionamiento del sistema de climatización y agua caliente, lo que permite una reducción del precio, que de forma estimativa se fija en un veinticinco por ciento del presupuesto inicial, de modo que finalmente estima la demanda en la cantidad de 964'17 euros.

Frente a dicha Sentencia se alza la parte actora alegando error en la apreciación y valoración de la prueba, en lo que a la procedencia de la reclamación del importe total de la factura, como consecuencia de los trabajos que se ejecutaron más allá del presupuesto inicialmente confeccionado, estimando que ha cumplido con la carga de la prueba correspondiente, e impugna igualmente el pronunciamiento relativo a la existencia de deficiencias en la instalación de aerotermia ejecutada y por lo tanto, la improcedencia de reducir dicho presupuesto inicial en un 25%. Solicita, en definitiva, que se revoque la Sentencia, dictando otra en el cual se condene a D.ª Ana María, de todos los pedimentos efectuados contra ésta respecto a TECNIHOGAR, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la demandada.

Por su parte, la demandada se opone al recurso e impugna la sentencia, considerando que el descuento del 25% que aplica la juzgadora de instancia debe hacerse ya no sobre todo el presupuesto, sino sobre los materiales suministrados por Tecnihogar, y que resultan claramente defectuosos, pero ningún concepto se puede añadir en relación a la instalación, ya que ha quedado manifiestamente comprobado que dicha instalación le ha causado únicamente daños. De modo que sobre los materiales del presupuesto consistentes en Conjunto Daikin aerotermia BIWF826CBV: 4.447,23€, Fan Coil suelo Daikin 2 tubos 4 filas FWV03DARN6V3: 359,00€, Fan Coil suelo Daikin 2 tubos 4 Filas FWV06DARN6V3: 445,45€, 2 Termost. Eléctrico Daikin estándar Fan Coil C/ SONDAS FWEC1A+FWECKA: 191,40€, resultaría la cantidad de 5.442,63, que más IVA supone 6.585,58€. Si a esto aplicamos el 25% de reducción del precio que se estima en Instancia, arrojaría una cantidad de 4.939,18€, y teniendo en cuenta que la demandada ya entregó en su momento la cantidad de 5.000€ a cuenta, por lo que lo procedente sería no solo la desestimación del recurso sino la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la Sentencia del TS 18 de mayo de 2015 (Recurso: 2217/2013 ):' Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

También se puede citar al efecto la sentencia de esta misma sección, Sentencia de la AP de Granada, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021 ): 'Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 .

No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades solo se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devoiutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devoiutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14).'

TERCERO.-A tenor de la valoración probatoria que realiza este Tribunal con plena jurisdicción, no se comparten los argumentos de la sentencia recurrida con respecto a la resolución de las discrepancias entre las partes, que se centran en una serie de conceptos incluidos en la factura y que según la demandada no estaría obligada a abonar.

Con carácter previo a abordar las cuestiones debatidas, conviene hace referencia a la Jurisprudencia aplicable al contrato de obra y al exceso de obra no presupuestada:

Respecto al Contrato de Obra, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 14ª) de 26 de junio de 2014 que 'En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil , definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil . Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado 'opus consumatum et perfectum', al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla 'res perit domino', y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial la locatio operis ya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente 'si merces constituta si (prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit (parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto)', y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964 , 28 de abril de 1978 , 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983 , entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la 'prestación' de pago del precio por parte del comitente, sino a una 'contraprestacion' esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus' salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno , y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)'.

Por otro lado, respecto a la cuestión relativa al aumento de obra no presupuestada inicialmente, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 3ª) de 18 de mayo de 2012 ,que señala que 'la obra por precio alzado, como tantas veces ha señalado también esta Sección (por todas, sentencia de 7 de septiembre , 23 de diciembre de 2010 o 18 de marzo de 2011 ), con base en una consolidada doctrina jurisprudencial, en torno al art. 1.593 del C.C . autoriza la modificación del precio cerrado, o previamente presupuestado, cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios, ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( STS de 26 de julio de 1998 , de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ), pero debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( STS de 4 de septiembre de 1993 ). Así como, que si las partes no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales, y en este sentido se han pronunciado las SSTS de 3 de diciembre , 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 ó las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999 , y 4 de octubre de 2002 que recuerdan que cuando hay incremento (o cambio de obra) el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor. Dicho en palabras de la STS de 3 de octubre de 1986 , 'el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( Sentencia de 4 de septiembre de 1993 ).' Ahora bien, en directa relación con lo anterior no cabe olvidar que una vez buscada por el dueño de la obra la certeza y seguridad del precio que la obra le ha de suponer, no será lícito dejar de presupuestar y prever partidas necesarias para luego, bajo ese ardid, sorprender a la parte con un coste real muy superior al previsto y ajustado en la confianza de que sería respetado. Es por ello, como recuerda la STS de 27 de febrero de 2004 , que 'toda obra bajo la modalidad contractual por ajuste o precio alzado supone y entraña la exigencia en el contratista de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y tener en cuenta circunstancias eventuales e incluso imprevistas o no esperadas que sin alterar de manera decisiva el equilibrio de las prestaciones, puedan aparecer en el transcurso de los trabajos y cuyo precio ha de respetarse'.

Sentado lo anterior, y partiendo de que, como correctamente afirma la sentencia de instancia, no es controvertido que doña Ana María encargó a la entidad demandante la instalación de un sistema de aerotermia, en mayo de 2019, que la actora presupuestó en la cantidad de 7.952,22 euros, haciendo la demandada entrega a cuenta de la cantidad de 5.000 euros, procede entrar en el análisis de las partidas controvertidas que posteriormente se incluyen en la factura reclamada a través del procedimiento monitorio:

1. En primer lugar, con respecto al concepto de 'Pluma para movimiento de maquinaria: 485,00 €', se alega por la demandada que este concepto ya estaba incluido en el ordinal 2º del presupuesto ('Instalación Kit de Aerotermia con ACS. con instalación a kit solar de ACS y servicio de pluma'), y en la factura se pretende desgranar para aumentar la cuantía, argumento que comparte la Magistrada de instancia. La actora, en su escrito de impugnación, señala que el día que la pluma llegó a la vivienda de la demandada para colocar la maquina de aerotermia, que es el concepto presupuestado por importe de 899,00 euros + IVA, la Sra. Ana María le pidió a la demandante que le extrajera y trasladara la antigua caldera de su calefacción a la vivienda del comprador a quien ella se lo vendió. Este nuevo trabajo con pluma, constituyó un nuevo porte que es el concepto que aparece en la factura por importe de 485,00 euros 'pluma para movimiento de maquinaria'. El citado trabajo se hizo GRUAS ALCAIDE, y se acompañaba como documento nº 1 de la impugnación de la oposición el albarán de este trabajo, de fecha 3 de julio de 2019.

Con respecto a este extremo, se observa que, efectivamente, se aportan por la parte actora tanto el albarán como la factura, de fechas respectivas 3 y 17 de julio de 2019, en los que se indica de forma expresa como cliente a TECNIHOGAR GRANADA SL, y los conceptos facturados son el desmontado de máquina vieja y su traslado desde la CALLE000 NUM001 a CALLE001 NUM002, pero el importe, IVA incluido, no es el reclamado de 485 euros sino el de 272'25 euros IVA incluido.

Procede la inclusión de este último importe pues consta realizado a beneficio de la demandada, con su consentimiento, y abonado por la actora, quien tiene, por tanto, derecho a repercutirlo a su cliente.

2. El segundo concepto discutido es la 'Reparación de tubería pinchada por carpintero: 85,00 €', respecto del cual, la demandada señala en su escrito de oposición que 'esta tubería fue pinchada por los técnicos de la empresa al instalar el segundo Fan Coil en el salón, por lo que lógicamente su reparación no debería facturarse'. La Magistrada de instancia argumenta que 'ha quedado acreditado que la rotura se produjo por la intervención del citado profesional; en virtud de la testifical del mismo, se puso de manifiesto que la citada tubería no se encontraba instalada de forma adecuada, ni protegida; por lo que no queda debidamente acreditado que sea la Sra. Ana María quien tenga que asumir el coste de la citada reparación'.A juicio de esta Sala, estando acreditado que, efectivamente, fue el carpintero quien produjo el pinchazo en la tubería, no es suficiente la mera afirmación de dicho profesional sobre una supuesta defectuosa instalación de dicha tubería, cuando se trata de una afirmación efectuada por quien tiene un interés evidente en no resultar responsable de dicha rotura, y cuando no va acompañada de ningún informe pericial que acredite que existía defecto alguno en la instalación de la tubería, sin que por otro lado, haya quedado claro qué significa que la tubería 'no estaba instalada de forma adecuada'. Pero es que, además, la Magistrada de instancia se aparta de la 'causa de pedir' alegada por la demandada, que no es otra que la de afirmar que no procede el pago de dicha rotura porque la misma fue pinchada por un técnico de TECNIHOGAR, lo que ha quedado acreditado de modo palmario que no fue así y así lo estima acreditado la juzgadora de instancia, (se acompaña por la actora, como documento nº 2 del escrito de impugnación el albarán del arreglo de la tubería de fecha 21 de octubre de 2019), de modo que no habiendo acreditado el motivo de oposición la demandada, el importe de dicho concepto debe mantenerse en la factura.

3. El tercer concepto discutido es la procedencia del importe del segundo Fan Coil en el salón de la vivienda. La sentencia indica sobre este particular que 'Por lo que respecta a la instalación de un aparato adicional Fan Coil, por resultar insuficiente la instalación inicial; no queda debidamente acreditado que la modificación de la configuración de la vivienda se efectuara con posterioridad al presupuesto elaborado por la parte actora; por lo que corresponde a la entidad demandante haber elaborado el proyecto de la instalación conforme a las características de la vivienda. Por lo que la parte demandada no debe soportar el referido incremento en la factura'.Nuevamente, la Magistrada de instancia se aparta, a juicio de esta Sala, de la causa de pedir alegada por la parte demandada, pues esta en su escrito de oposición señaló que la Sra. Ana María accedió a la instalación del Fancoil adicional ' por un error en el consentimiento en la contratación de dicho Fancoil, pues en ningún caso le explican que este aparato resulta del todo innecesario y sólo se coloca para paliar la deficiente potencia de la máquina y los errores en la ejecución de la instalación'.Pues bien, revisada la prueba practicada en el procedimiento, no existe prueba alguna que acredite que la Sra. Ana María aceptó la instalación del Fan Coil adicional concurriendo en la misma un vicio del consentimiento conforme al art. 1.265 del Código Civil, ni que la instalación tuviera por objeto paliar errores en la ejecución de lo ya contratado, sino que, con independencia de si el presupuesto se efectuó antes o después de la reforma y ampliación del salón de la vivienda.- lo que resulta irrelevante a los efectos debatidos.- lo realmente relevante es: a) que el aparato Fan Coil inicialmente presupuestado se reveló como insuficiente para cubrir las necesidades de la vivienda, b) que se tuvo que colocar uno adicional, c) que esta instalación fue un aumento de lo contratado y d) que fue expresamente aceptada por la demandada, sin que haya quedado acreditado vicio alguno en su consentimiento ni que obedeciera a errores en la ejecución, por lo que indudablemente debe correr con su pago, y consecuentemente, también con el pago de la Instalación y configuración termostato y con la reubicación de conexiones hidráulicas para fan coil adicional del salón.

La totalidad de estos conceptos, que constan efectivamente ejecutados por la actora, no puede sino entenderse como aumento de la obra inicialmente presupuestada, procediendo su pago por la parte demandada, quien no consta que incurriera en error o vicio alguno del consentimiento al aceptar la ejecución de dichas partidas ni el aumento de obra inicialmente presupuestado. Por tanto, es claro que a la cantidad a que ascendía el presupuesto inicial (7.952'22 euros), hay que sumarle los conceptos e importes indicados de pluma para movimiento de maquinaria por importe de 272'25 euros, reparación de tubería por importe de 85 euros, y la cantidad de 793'94 euros de diferencia entre presupuesto inicial y factura por la instalación del segundo Fancoil y su programación, de modo que el importe total de lo ejecutado por la actora ascendería a 9.103,41 euros, y habiendo abonado la actora la cantidad de 5.000 euros, procede su condena al pago de la cantidad de 4.103'41 euros en función de las partidas añadidas al presupuesto inicial, efectivamente ejecutadas por la actora y aceptadas por la demandada.

Finalmente, procede abordar la cuestión relativa a la existencia de incumplimiento contractual de la parte actora, que según la demandada provocó que tuviera que acudir a la empresa DAIKIN cuyo servicio técnico tuvo que solventar los problemas en cuanto a la programación de la instalación para poder tener agua y aire caliente. Señala la Sentencia de instancia que 'La parte demandada alega que se trata de una deuda no vencida ni exigible, por el incumplimiento de la demandante, al no haberse conseguido la climatización de la vivienda ni el suministro de agua caliente. Del conjunto de la prueba practicada se considera acreditado el deficiente funcionamiento del sistema de climatización y agua caliente; tal y como se desprende de los partes de servicio de asistencia técnica de 'Daikin' (doc. nº 6 oposición y doc. nº 16 aportado en el acto de la vista).Tal deficiencia permite una reducción del precio, que de forma estimativa se fija en un veinticinco por ciento'.En primer lugar, debe señalarse que lo aportado como documento nº 6 de la oposición al monitorio es tan solo un parte de trabajo de la empresa DAIKIN, pero no consta factura ni precio del trabajo realizado por el técnico, ni por la parte demandada se ha acreditado pago alguno en relación con dichos trabajos de reparación, (lo que por otra parte, resultaría lógico teniendo en cuenta el escaso tiempo transcurrido y que los aparatos se encontraban en período de garantía), luego no cabe deducir cantidad alguna por este concepto, como hace la magistrada de instancia reduciendo en un 25% y mucho menos respecto al precio total del presupuesto. No constando que dicha reprogramación de los aparatos supusiera cargo alguno para la demandada, resulta improcedente acoger la excepción planteada, máxime cuando dicho parte de trabajo tiene fecha 30 de enero de 2020 y las conversaciones de what'sapp aportadas por la propia demandada evidencian que ya fecha 12 de enero de 2020 la relación entre las partes era muy tensa, y que la demandada no cogía el teléfono al representante de TECNIHOGAR, lo que justifica que los operarios de dicha empresa no acudieran ya al domicilio a solventar la programación definitiva de la aerotermia.

Por su parte, la demandada impugna la sentencia en el sentido de que considera que el descuento del 25% que aplica la Magistrada de instancia debe hacerse ya no sobre todo el presupuesto, sino sobre los materiales suministrados por Tecnihogar, y que según afirma en el escrito de impugnación del recurso, 'resultan claramente defectuosos', ya que estima que ha quedado manifiestamente comprobado que dicha instalación le ha causado únicamente daños. Estos materiales según presupuesto son:

1) Conjunto Daikin aerotermia BIWF826CBV: 4.447,23€.

2) Fan Coil suelo Daikin 2 tubos 4 filas FWV03DARN6V3: 359,00€

3) Fan Coil suelo Daikin 2 tubos 4 Filas FWV06DARN6V3: 445,45€.

4) 2 Termost. Eléctrico Daikin estándar Fan Coil C/ SONDAS FWEC1A+FWECKA: 191,40€

Estos conceptos suman la cantidad de 5.442,63, que más IVA supone 6.585,58€. Si a esto aplicamos el 25% de reducción del precio que se estima en Instancia, arrojaría una cantidad de 4.939,18€, de modo que, teniendo en cuenta que la demandada ya entregó en su momento la cantidad de 5.000€ a cuenta, estima que procede desestimar el recurso. Considera'que es de justicia que una familia, después de dos años pasando frío, calor, y sin agua caliente para poder ducharse, no pague, además, 954,17€ por algo que no funciona', pero es que esta alegación sobre que lo ejecutado no funciona es nueva, no se hizo alegación alguna en la instancia, no se aportó informe pericial alguno ni se ha practicado prueba alguna acreditativa de que la instalación sea inútil o que no funcione, tan solo el parte de trabajo del técnico de DAIKIN que acudió a reprogramar la instalación de la aerotermia y que ni siquiera consta acreditado que ocasionara un gasto adicional a la demandada. Luego no es de recibo dicha alegación por vía de impugnación de la sentencia, sin que puedan reservarse las acciones legales para su reclamación como se dice en el recurso por aplicación de la preclusión sobre alegación de hechos que impone el art. 406 de la LEC.

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso de TECNIHOGAR GRANADA, S.L., con revocación de la sentencia de primera instancia, y la consiguiente condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.103'41 euros, estimando en dicha cantidad la demanda formulada por aquella. A la cantidad indicada como principal deberá añadirse, por aplicación de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la petición inicial de procedimiento monitorio, que deberá incrementarse en dos puntos a partir de la fecha de la resolución revocada conforme establece el Artículo 576 con respecto a los Intereses de la mora procesal, al señalar que ' 1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley. a

2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto'.

CUARTO.-La estimación del recurso de la parte demandante conlleva la no imposición de las costas conforme establece el art. 398.2 de la LEC, no haciéndose imposición de las costas de la impugnación por cuanto atendiendo al contenido de ésta, se evidencia que la demandada se limita a pedir la confirmación de la sentencia y no solicita la desestimación de la demanda como consecuencia de la impugnación. Procederá, además, la devolución a la apelante inicial del depósito constituido para recurrir según lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, apartado 8. En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda, superando la diferencia entre lo pedido y lo concedido el 10%, no procede su imposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso interpuesto, revoco la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, acordando la estimación parcial de la demanda formulada por la mercantil TECNIHOGAR GRANADA, S.L. frente a Dña. Ana María en la cantidad de 4.103'41 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la petición inicial de procedimiento monitorio, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la resolución recurrida, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las del recurso y con devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s legalmente fijado. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.