Sentencia CIVIL Nº 4/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 460/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00004/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26071 41 1 2020 0000745

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000326 /2020

Recurrente: Concepción

Procurador: EVA MARIA LABARGA GARCIA

Abogado:

Recurrido: Edurne

Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS

Abogado: IÑAKI MUJIKA CUESTA

SENTENCIA Nº 4 DE 2022

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DON JOSE CARLOS ORGA LARRES

En LOGROÑO, a trece de enero de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Verbal de Tutela Sumaria de la Posesión nº 326/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 460/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DONJOSE CARLOS ORGA LARRES.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Verbal de Tutela Sumaria de la Posesión nº 326/20, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Haro, se dictó sentencia de fecha 1 de junio de 2021, cuyo Fallo literalmente dispone:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Marina López-Tarazona, en nombre y representación de Dña. Edurne contra Dña. Concepción, se declara haber lugar a la tutela sumaria de la posesión a través del mantenimiento de la posesión sobre la servidumbre de paso constituida en el patio anteriormente reseñado, y en consecuencia se condena a la parte demandada a que cesen en la perturbación de la posesión de los actores, retirando la instalación efectuada.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, Concepción alegando como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

Conferido legal traslado, la representación procesal de la demandante, Edurne se opuso a las argumentaciones de la contraparte y, por ende, a la estimación del recurso interpuesto por la parte demandada.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la sustanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2021, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. D. José Carlos Orga Larrés, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso planteado, que finaliza interesando del Órgano de apelación que revoque la sentencia impugnada, dictando otra en su lugar en la que se desestime en su integridad la demanda formulada de contrario, absolviendo a la recurrente de cuantos pronunciamientos se pretenden de contrario, con imposición de las costas de la primera instancia a la contraparte y sin hacer expresa condena de las costas de la alzada; se articula sobre un único motivo, cual es error en la valoración de las pruebas.

Así, alega la representación procesal de Concepción, en síntesis, que la servidumbre es exclusivamente de paso, y que la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 566 del Código Civil debe quedar circunscrita en cuanto a su anchura, a la que baste a las necesidades del predio dominante; tratándose de fincas urbanas, es evidente que dicha anchura queda circunscrita al paso de una persona, máxime teniendo en cuenta que el pasillo por el que transcurre la servidumbre por el interior de la vivienda de la recurrente tiene una anchura de 75 cms. No puede confundirse que en las escrituras aportadas en autos consten las medidas y linderos del patio con la extensión de la servidumbre; esta ha de ser, por imperativo legal, de una anchura suficiente para el paso de una persona; siendo que la colocación de la valla en el patio propiedad de la recurrente no restringe su derecho de paso, puesto que la actora, para acceder a su vivienda a través de la vivienda de la recurrente, lo hace a través del pasillo de la vivienda y a través del patio o jardín de las recurrente y las puertas de acceso a la vivienda y al patio o jardín, y el propio pasillo de la vivienda tienen una anchura de 75 cms., mientras que la puerta de la valla colocada en el patio o jardín tiene una anchura de 90 cms., es decir, 15 cms. más que la anchura de la puerta de la vivienda, que la anchura del pasillo y que la anchura de la puerta de acceso al jardín o patio; siendo, además, que la puerta de la valla colocada en el patio o jardín de la recurrente no tiene cerradura y se encuentra siempre abierta, permitiendo el libre acceso de la actora a su vivienda.

Finaliza su escrito de recurso la representación procesal de Concepción incidiendo en que la colocación de la valla no impide a la demandante llevar objetos a su domicilio y negando que exista animus spoliandi en la colocación de la valla en el patio o jardín, sino ejercicio de sus facultades dominicales plenamente reconocidas en los artículos 348 y 350 del Código Civil.

Frente a ello, la representación procesal de Edurne se opone al recurso, alegando que en el Registro de la Propiedad consta, así como en la escritura pública aportada, expresamente que la servidumbre de paso tiene 38 metros cuadrados en el jardín trasero actualmente patio y el resto de la superficie se desarrolla en la planta baja del edificio gravado. Claramente se establece la medida de la superficie por la que transcurre la servidumbre, en clara contraposición a los 90 centímetros en los que quiere dejar la contraparte la servidumbre de paso. La descripción de la misma era muy clara, se puede pasar a través de todos los 38 m2s que tiene el jardín trasero, y ahora con esa puerta se quiere limitar a escasamente 90 centímetros, dejando un pasillo y obstaculizando todo el resto de paso, y sobre todo el poder transitar hacia la vivienda con útiles o cualquier elemento. Es mas si quieren entrar dos personas por esa puerta a la vez no podrían, y antes de la perturbación, antes de la instalación, no había ningún inconveniente en poder transitar por dicho jardín dos o cuatro personas, que ahora tendrían que pasar en fila de a uno. A mayor abundamiento, la valla no permite realizar labores de jardinería, pues dificulta la citada valla las maniobras al estar a menos de tres metros de la fachada, e impide el paso con maquinaria ancha y dificulta entrar pues antes no había que abrir una puerta y ahora sí.

Por otro lado, alega la representación procesal de Edurne que la recurrente declaró en el Juicio que con esa instalación ella tiene mayor privacidad, pero lo cierto es que ningún beneficio le reporta, ni ornamental, ni funcional, y lo que se pretende es castigar a la actora, encerrándola detrás de la valla y limitándole el paso, reduciéndoselo con el fin de que le sea molesto usar su vivienda, y no aparezca por dicho lugar, puesto que la valla la ha puesto la recurrente no tapando su vivienda que podía hacerlo si quería más privacidad, la ha puesto en medio del camino, en medio del paso, con el fin de obstaculizar el mismo; y durante 21 años no ha habido absolutamente nada que impidiese el paso hacia la entrada de la casa es decir, que a lo largo de ese tiempo la servidumbre de paso ha estado siempre de la misma forma y ahora se ha limitado enormemente; y el derecho de vistas también se ha reducido puesto que ahora delante de la vivienda se encuentra esta instalación fija que perjudica la visión, ofreciendo una sensación de cerramiento o ahogamiento, que antes no se tenía, concluyendo la representación procesal de Edurne que el estrechar una servidumbre de paso revela un animus spoliandi, alterando la situación fáctica previamente existente que, tanto a nivel legal como fáctico, disfrutaba en unas condiciones y ahora se le ha reducido por la parte recurrente unilateralmente.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del recurso y las alegaciones de las partes procede, por razones sistemáticas, poner de manifiesto en primer lugar que de las dos perturbaciones en que la parte demandante fundó inicialmente el ejercicio de su acción, relativas a la servidumbre de paso y a lo que se reputa una servidumbre aparente de vistas, en relación a las cuales ambas partes formulan alegaciones en esta segunda instancia, cabe señalar que únicamente las relativas a la servidumbre de paso pueden ser objeto de análisis por esta Sala, en cuanto que la sentencia de instancia omite todo pronunciamiento sobre la cuestión relativa a las vistas y la subsanación de dicha omisión no consta solicitada.

Así, en el apartado primero del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Para resolver si una resolución es incongruente o no ha de atenderse a si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita, o se incluyen pronunciamientos sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes.

En este sentido, ya hemos señalado que la resolución dictada no se pronuncia directamente sobre la afectación a las vistas por la colocación de la valla, e igualmente hemos indicado que, previamente, no se ha solicitado el complemento de tal resolución.

En efecto, el art. 215.2 LEC señala que si en las sentencias o autos se hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para poder pronunciarnos sobre esta materia en segunda instancia sería requisito imprescindible la denuncia previa de dicha omisión ante el Órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, mediante la petición de complemento de la resolución recurrida por lo que, al no solicitarlo, esta Sala no puede pronunciarse.

TERCERO.- Tal y como señalábamos en nuestra Sentencia 307/2018, de 25 de septiembre (RPL 296/2017):

'Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja, de 11 de Octubre de 2006 : 'conviene recordar que asiste a todo poseedor, acorde con lo preceptuado en elartículo 446 del Código Civil, el derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar los actualmente denominados de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho, procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada. Tales procedimientos están, por tanto, destinados a proteger la posesión actual como hecho y se perfilan como un remedio singular para amparar situaciones, de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia. Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica sobre la propiedad del terreno o, en este caso, el derecho de la recurrente a abrir un acceso. Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial, pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico...No obstante, como postula la recurrente, pese a la aparente amplitud de la protección interdictal dispensada a 'todo poseedor', la misma no puede ser concebida en términos tan amplios como para alegar o afirmar que todas las situaciones de hecho posesorio son protegibles interdictalmente, pues, aunque de los textos de losartículos 446 del Código Civily1651y1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881resulta protegible hasta la mera tenencia, sin embargo, deben entenderse fuera de protección todos aquellos supuestos en los que, eliminada la mera apariencia, la realidad demuestra que no existe posesión ni de hecho ni de derecho. Así, elartículo 444 del Código Civilestablece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión y elartículo 1942 del Código Civilinsiste en que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o de mera tolerancia del dueño. Ahora bien, no son actos de mera tolerancia los que se repiten, ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad. A ello habría de añadirse, como mantiene la jurisprudencia ( STS de 20 mayo 1946 y 14 noviembre 1977 ) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales de Justicia'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja, de 30 de Junio de 2004 dice: ' SEGUNDO.- Dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso y aquellas que al oponerse al mismo se articulan de contrario, ha de partirse de la naturaleza del procedimiento de que se trata y al respecto, este mismo Tribunal, en Sentencia núm. 126/2003, de 3 de abril , indicaba que: '...las cuestiones relativas a la posesión definitiva o a la propiedad no son objeto del procedimiento de carácter sumario dirigido a reprimir las actuaciones de mero hecho que perturben, menoscaben, o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada; por la naturaleza de la acción interdictal no interesa tanto examinar en este tipo de procedimiento los aspectos relativos a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota a favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real. Se configura el interdicto de retener o recobrar como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos, porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello.'.

Sobre la misma cuestión la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia núm. 375/2003 , expone: 'El interdicto de retener o recobrar es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho contra las perturbaciones que la dañen o contra el despojo consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión, que arrastra, por definición, la ausencia de título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo, o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo; en esta clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa, que opera por su misma actuación y efectividad, con abstención del derecho que pueda amparar ese estado, ya que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponda el derecho a la propiedad o posesión definitiva, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente, y por ello el propio titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de la defensa interdictal, si de hecho no posee, y así, para que el propietario pueda interponer un interdicto, debe poseer en el momento del despojo, es decir, tener la posesión física, real, tangible de la cosa o derecho de que sea propietario. La finalidad del procedimiento interdictal es el mantenimiento de la paz civil, y su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de su legitimidad, su salvaguarda está reservada a los tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio del Estado. Queda por tanto reducido el contenido de este juicio en cuestiones 'de facto', sin que puedan tener cabida en el mismo cuestiones referentes a la eficacia de los derechos personales ni reales, ni siquiera al mismo derecho a la posesión, debiéndose centrar la actividad de las partes en el mero hecho de poseer y la realidad del despojo.'.

La Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 4ª, en sentencia de 8 de noviembre de 2002 , señala al respecto: 'El proceso declarativo especial y sumario contemplado en elartículo 250.1-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil-al igual que el Interdicto de recobrar o retener la posesión regulado en la derogada Ley Procesal de 1881 -, constituye el instrumento procesal para la tutela jurisdiccional de la posesión y de la simple o mera tenencia -tanto si se trata de posesión natural como civil, se funde en un derecho real o en otro personal, o bien, incluso, que carezca de fundamento alguno o se trate de una posesión viciosa, abusiva o retenida injustamente-, que protege a todos los poseedores -tanto si lo son a título de dueño como si lo son a título distinto y tanto sea su posesión mediata o inmediata-, con independencia del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva; encontrando su fundamento último en lo dispuesto en elartículo 446 del Código Civil, conforme al cual, 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'... El ámbito propio de este proceso especial y sumario se centra, por tanto, y de forma exclusiva, en torno al mero hecho posesorio determinado por la apariencia, excluyendo toda cuestión sobre los derechos subyacentes operantes bajo aquella apariencia...' En suma, la finalidad de este proceso es la tutela sumaria del mero hecho de la posesión, salvaguardando el orden público y tratando de impedir que nadie se tome la justicia por su mano, quedando excluido de su ámbito todo lo referente a la hipotética titularidad del derecho a poseer, que es tema reservado al declarativo correspondiente'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 23 de octubre de 2015 razona: 'Como dice la SAP de León 23-6-15 , la protección de la tenencia o posesión de una cosa o derecho se encauza ahora por los tramites de Juicio verbal, como contempla elart. 250-4º LEC, procedimiento que no da lugar a la cosa juzgada ( art. 447-2º LEC ). El interdicto , como procedimiento sumario, está encaminado a proteger la posesión, incluso como mero hecho, con independencia de si el poseedor es propietario o no, concediéndose siempre esta protección cuando se haya producido una perturbación o expoliación o haya intención de despojarse de ella, debiendo cumplirse los requisitos delart. 1651 de LEC de 1881yart. 460-4º Cc, presuponiéndose, a efectos del procedimiento en que nos hallamos, que la posesión inicial de quien es amenazado por los actos perturbadores se presume legitima por cuanto en ningún caso puede adquirirse violentamente mientras exista otro poseedor que se oponga a ello, art. 440 Cc, en relación con elart . 446 Cc , en que se reconoce el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, debiendo ser amparo y restituido sí fuese inquietado en ella, por los medios establecidos en la Ley, pues por medio del interdicto se persigue tutelar, no el derecho a poseer, sino la posesión entendida como mero hecho con apariencia externa de licitud o de facultad de hacer lo que se ha venido haciendo hasta ahora, no examinando la titularidad o no de esa facultad, que será objeto de controversia en otro juicio ordinario. La STS de 25-11-08 , señaló que los interdictos son procesos posesorios que a centran en la posesión de hecho, la sentencia carece de efecto de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión los únicos típicamente posesorios, tienen por objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante, o recuperarla, si había sido despojado de ella.

La finalidad del procedimiento de juicio verbal para recobrar la posesión, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, que, en los términos delart. 446 Cc, tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Y tal protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad. Es decir, resumiendo, que en este procedimiento de carácter meramente posesorio, no pueden discutirse cuestiones sobre propiedad o posesión definitiva, ni siquiera, sobre mejor derecho a poseedor, que han de quedar relegadas para el juicio declarativo correspondiente, por lo que el juzgador solamente ha de tener en consideración si las partes están legitimadas activa y pasivamente, y si se han dado los hechos de posesión en el demandante, y de perturbación o despojo , en su caso, en el demandado'.

La sentencia del Tribunal Supremo 30 de septiembre de 2005 recuerda que ' el debate queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión, y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad'.

Y como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de mayo de 2012 : 'cabe indicar que se viene exigiendo que los actos de perturbación se realicen con la intención de inquietar o despojar al poseyente, de forma que el demandado, ya sea por actos propios o que otros ejecuten por su orden, perturbe o amenace al actor de su pacífica posesión , requiriendo dos elementos, uno subjetivo consistente en la voluntad del agente o ' animus spoliandi' y otro objetivo consistente en la realidad de un acto amenazante o alterador contra la posesión actual; exigiendo el primero el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario contra su poseedor actual y contra la voluntad expresa o presunta de este último de continuar en la posesión de que disfruta, es decir, que quien vulnere la posesión debe hacerlo 'presidido por la intención de inquietar o despojar al poseedor actual'. La doctrina ha venido entendiendo que este ánimo no es equiparable al dolo, bastando la conciencia de la alteración del anterior statu posesorio; además, el animus spoliandi se presume iuris tantum ( SAP Barcelona 29-3-2011 , Toledo 2-7-2004 ) y se identifica con la voluntad de alterar el estado posesorio, privando de él al interdictante para pasar a utilizar en exclusiva el bien o derecho objeto de protección'.

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de abril de 2011 : 'centrándonos en lo que es la protección interdital del paso como situación de hecho, se trata de precisar que no se trata de determinar si el actor tiene o no derecho a utilizar el camino de referencia, cuestión que indudablemente rebasaría los límites propios de un juicio posesorio, sino que el objeto de este pleito es el de restablecer una situación de hecho preexistente y que ha sido alterada por el demandado. Es decir, se trata de determinar sí el actor ha venido ejercitando ese derecho de paso y en caso afirmativo, comprobada la realidad del despojo denunciado, restituir a aquel en dicha posesión '....

...Los requisitos exigidos y reiterados por la jurisprudencia para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa son: 1) legitimación activa, que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de interdicto , con independencia de que se tenga o no título para detentarla, o el disfrute con señorío efectivo de un derecho; 2) Existencia de un hecho constitutivo de una perturbación o despojo cierto y real; 3) legitimación pasiva, es decir, que la acción se dirija precisamente contra aquél que haya efectuado el acto de perturbación o despojo; 4) que aquéllos actos resulten consumados dentro del año en que se ejercite la acción, ya que de no suceder así, debe apreciarse la caducidad de la acción. El límite temporal del ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión viene marcado por los artículos 460-4 º, 1944 y 1968-1º del Código Civil, así como el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ese plazo anual para el ejercicio se fundamenta en que, transcurrido el mismo, es el nuevo detentador el que gana la posesión, y la pierde el anterior ( artículos 460.4 º y 1944 del Código Civil ). Así el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice 'No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo', período anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del Código Civil .

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de junio de 2013 razona: ' La finalidad del juicio previsto en elartículo 250, 1,4º de la LEC(antiguo interdicto de retener y de recobrar la posesión) es proteger el hecho de la posesión contra su perturbación o su despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica delart. 446 del CC. Se pretende, en definitiva, que nadie adquiera la posesión de una cosa o de un derecho mientras exista un poseedor que se oponga a ello, sean cuales fueren los derechos que pretende ostentar ( art. 441 CC ). Para la prosperabilidad de este interdicto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute del derecho cuando se produce la perturbación o el despojo; b) Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos exteriores en que consiste el despojo o la perturbación, estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un animus spoliandi que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar; c) Que se presente la demanda antes de transcurrir un año desde que se produjo el acto de despojo o perturbación ( art. 439.1 de la LEC de 2000, en relación con losarts . 460-4 y 1968-1º CC ). La concurrencia de todos estos requisitos ha de ser probada por el actor, conforme a lo dispuesto en elart. 217 LEC'.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, resulta de la documental acompañada a la demanda que en escritura pública de segregación y compraventa de 21 de octubre de 1999 se constituye en favor de la actora, sobre la finca de la demandada, ahora recurrente, 'servidumbre de paso a favor de la finca segregada con una superficie de 54,18 m2 de los que 38,12 m2 se corresponden con el jardín trasero que forma parte de la parcela resto y el resto de la superficie se desarrolla en la planta baja del edificio gravado.'

No es discutido que durante 21 años ininterrumpidos, la parte actora ha venido disfrutando de la posesión de esos 38,12 metros cuadrados del jardín trasero a efectos de la servidumbre de paso que tiene constituída, literalmente, sobre la totalidad de esa extensión.

Y no es discutido, siendo indiscutible, que la colocación de la valla limita el paso a una puerta.

Siendo ello así, las alegaciones de la parte recurrente en relación al alcance y extensión de la servidumbre de paso exceden del sumario marco de este procedimiento de tutela posesoria, debiendo ceñirse nuestro análisis a si la colocación de esa valla supone una perturbación al estado posesorio preexistente.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien, no es menos cierto, que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración.

Pese a lo expuesto, hay que partir de que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que, de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Indica, así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014: 'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; RC. nº. 3013/2012): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, RC. n.º 2123/2011; 8 de octubre de 2013, RC nº 778/2011 ; 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011; 14 de noviembre de 2013, RC nº 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, RC n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, RC nº 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, RC. n.º 1618/1992; 16 de mayo de 1995, RC. n.º 696/1992; 31 de mayo de 1994, RC. n.º 2840/1991; 22 de julio de 2003, RC. n.º 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, RC. n.º 1560/1999) pues ' el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, RC. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, RC nº 1185/2009).

QUINTO.- En el presente caso, ciertamente concisa es la fundamentación de la sentencia de instancia respecto de si la colocación de la valla supone una perturbación del estado posesorio preexistente, señalando al respecto que:

'A la vista de la prueba practicada al respecto, procede acoger lo sostenido por la actora, ya que la colocación de la valla y puerta instaladas alteran y agravan la servidumbre; esta circunstancia lleva como consecuencia el restablecimiento de la servidumbre a sus primitivos términos y alcance'.

Mas, revisadas las actuaciones, dicha conclusión no sólo no cabe ser tachada de ilógica, sino que es compartida por la Sala, lo cual aboca a la desestimación del recurso.

Así, en aspectos que se desprenden de la documental aportada en forma de fotografías, y con absoluta abstracción de cuáles pudieran ser las conclusiones a las que se pudieran llegar en un juicio declarativo correspondiente sobre el derecho real de servidumbre constituído, no cabe duda que, respecto de la situación posesoria preexistente, consistente en la libre deambulación para el paso sobre 38 metros cuadrados, la colocación de una puerta constriñe el mismo, conlleva una modificación en la forma de usarlo respecto de la que se venía haciendo; enlentece una hipotética necesidad urgente de desalojo por la puerta del domicilio; y dificulta y condiciona el acceso con objetos al domicilio, siendo destacable que el paso lo es a una vivienda y es el único acceso de la misma.

Todas estas circunstancias suponen una perturbación a la posesión preexistente, sin que se aporte una justificación por la parte, ahora recurrente, que pueda considerarse superadora de un juicio de necesidad excluyente de un animus spoliandi, en cuanto que la invocada pretensión de privacidad por la colocación de la valla es una alegación genérica, que no explicita su necesidad sobrevenida tras 21 años de invariado statu posesorio y no se justifica por la parte la necesidad de salvaguardarla, con la colocación de una valla a escasa distancia de la puerta del domicilio de la actora.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 LEC, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Concepción contra la Sentencia, dictada en fecha 1 de junio de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Haro, en Juicio Verbal de Tutela Sumaria de la Posesión nº 326/20, confirmando íntegramente la misma y con imposición a la parte apelante de las costas de la presente alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.