Sentencia Civil Nº 40/200...ro de 2005

Última revisión
26/01/2005

Sentencia Civil Nº 40/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 628/2004 de 26 de Enero de 2005

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Tiempo de lectura: 22 min

Orden: Civil

Fecha: 26 de Enero de 2005

Tribunal: AP - Barcelona

Ponente: FERRER BARRIENDOS, AGUSTIN

Nº de sentencia: 40/2005

Núm. Cendoj: 08019370162005100035

Núm. Ecli: ES:APB:2005:675

Núm. Roj: SAP B 675/2005

Resumen:
La AP desestima el recurso de apelación de la parte actora. La Sala señala que no hay consentimiento ni información por escrito de los distintos tratamientos y actuaciones médicas como quería el art. 10.5 y 6 de la ley general de sanidad de forma general, pero la relación fue fluida, personalizada y directa del demandante con los distintos médicos tanto del Fremap como del Club manifestada por los demandados y testigos.

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEXTA

ROLLO Nº 628/2004-A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 65/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 46 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 40/2005

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Sexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 65/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona, a instancia de D. Gabino , representado en esta alzada por el Procurador D. Manuel Martí Fonollosa y asistido por el Letrado Don Mariano Castillo García, contra D. Mauricio , representado por el Procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest y asistido por el Letrado Don Fernando Domingo Balta, D. Carlos Manuel , representado por el Procurador D. Federico Barba Sopeña y asistido por el Letrado D. Jorge Fayos Crespo, D. Pedro Antonio , representado por el Procurador D. Federico Barba Sopeña y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Molina Cobo, D. Cosme , representado por la Procuradora doña Carmen Ribas Buyo y asitido por el Letrado D. Jorge Centell Nieto, FREMAP MÚTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y asistida por el Letrado D. Albert Mas i Casanova, y REAL CLUB DEPORTIVO ESPAÑOL DE BARCELONA S.A.D. representada por el Procuradodr Don Antonio Mª de Anzizu Furest y asistida por el Letrado D. Gabriel-Leandro Almárcegui San Esteban; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Abril de 2.004, por la Sra. Magistrada Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la representación de Gabino , contra Mauricio , Carlos Manuel , Pedro Antonio , FREMAP, MÚTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S., Cosme y REAL CLUB DEPORTIVO ESPAÑOL, S.A.D., a quienes absuelvo de las pretensiones contra ellos formuladas, con imposición de las costas al demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias que se opusieron en tiempo y forma mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por treinta días.

TERCERO.- Seguido el trámite de la alzada y tras denegar la práctica de preuba solicitada por la parte actora apelante, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Enero de 2005.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante reclama que sean condenados solidariamente al pago de 28.555.800 euros (más un 20% de intereses desde 7 de abril de 1999), en concepto de daño moral y lucro cesante, los facultativos demandados, así como la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales FREMAP y el Real Club deportivo Español SA. Todo ello a resultas de la artrosis degenerativa que afecta a su tobillo derecho, consecuencia que imputa al tratamiento defectuoso de lo que parece ser una artritis séptica sufrida con ocasión de una torcedura de tobillo ocurrida el día 30 de diciembre de 1991.

El Juzgado de Primera Instancia desestima la pretensión acogiendo la excepción de prescripción, aunque también argumenta respecto del fondo del asunto. Contra dicha resolución recurre la parte demandante trayendo ante este tribunal la totalidad de su pretensión.

SEGUNDO.- La demanda que se interpone ha sido objetada y con bastante razón de falta de claridad y, paradójicamente, a pesar de su desmesurada extensión, adolece de una notable falta de concreción de qué es lo que se imputa, a quien y por qué, para pedir tan desorbitadas cantidades, de manera que da la sensación de haberse redactado más pensando en la mesa de negociación que en hacerla valer ante un tribunal.

El propio suplico acaba aludiendo tanto a acción de responsabilidad contractual como extracontractual. Pues bien, respecto de la prescripción de la acción, coincidimos con el Juzgado en el sentido de que cualquier responsabilidad de carácter extracontractual estaría prescrita y ello por las mismas razones expuestas por el Juzgador de Instancia. En efecto, habría transcurrido con exceso el plazo de un año previsto en art. 1968 del código civil, aun prescindiendo de que el alta de la asistencia médica del episodio enjuiciado fue de diciembre de 1992 y considerando como momento de la reclamación a mediados de 1995, cuando se le diagnostica artrosis degenerativa que le impide dedicárse al deporte del fútbol, pues la actuación siguiente de que se tienen noticia, la querella, no se interpone sino hasta 1997.

Donde no coincidimos enteramente con el Juzgado es en la calificación de responsabilidad extracontractual en relación a la totalidad de los demandados. No creemos que lo esencial en este punto fuera analizar la relación entre el demandante y el Club deportivo. Incluso en relación a éste creemos que existe una relación contractual aunque no sea la propia del ámbito de deportistas profesionales como después se explicará. Por otro lado, cuando estamos hablando de una reclamación por alegada malpraxis de servicios médicos, de lo que estamos hablando es de ese arrendamiento de servicio. Y en tal sentido creemos es secundario que la contraprestación del servicio fuera retribuida directamente por el paciente o sufragado por el club (o la compañía de seguros de accidentes). Es una prestación de servicio y existe por tanto una relación de carácter contractual entre el paciente (demandante) y los médicos que prestaron tal servicio. Esto ha sido doctrina jurisprudencial consolidada. La sentencia del Tribunal Supremo 11 de junio de 2001 cita numerosos precedentes en tal sentido; es verdad que esta sentencia razona el cambio de criterio del propio Tribunal a partir del año 2000 pero tal cambio de criterio lo es en relación a la sanidad pública "por constituir una relación jurídico pública...distinta en su conformación técnica de la genuina contractual". En el presente caso no estamos en el ámbito de semejante relación "jurídico- pública" y por lo mismo sigue vigente la doctrina clásica de que se trata de una relación contractual y que, por lo mismo, su prescripción requiere del transcurso de un plazo de 15 años porque se rige por lo dispuesto en art. 1964 del código civil.

Dicho esto, también hay que decir que tal relación de servicio médico no existió entre el demandante y el Dr. Carlos Manuel quien se limitó a dar su opinión al Dr. Mauricio , cuando éste se la pidió, por lo que la acción contra el mismo sí tiene que considerarse prescrita. En cualquier caso, además, nada hace pensar que la opinión emitida en tal ocasión fuera desacertada, por lo que tampoco procedería exigencia alguna de la responsabilidad que de forma tan innecesaria y arbitraria se ejercita contra él.

TERCERO.- En lo referente a la malpraxis médica creemos importante analizarla por las fases de su desarrollo. La primera fase se desarrolla en el Fremap al que acude el demandante al día siguiente de producirse el esguince del tobillo. Todos los informes médicos, incluido el del Dr. Pedro aportado por el demandante, coinciden en señalar que los doctores que le atendieron -no demandados- realizaron la praxis que corresponde a los protocolos elaborados sobre esta materia y se abstienen de pronunciar reproche alguno contra los mismos.

Pues bien, no podemos aceptar que en el presente caso estemos ante un supuesto de "daños desproporcionado de la praxis médica" que lleve a la aplicación del principio "res ipso loquitur". No es verdad que la situación actual derive de la intervención médica enunciada cuya transparencia y simplicidad hace innecesaria especial inversión de la carga de la prueba. La lesión que padece el demandante no es desproporcionado resultado de una intervención médica en la curación del citado esguince, sino proporcionado resultado de lo que parece haber sido una artrosis séptica que nada tiene que ver con aquella. Esto lo dicen todos -todos- los doctores que han informado en autos.

La infección causante de la lesión igualmente es considerada como complicación poco frecuente y de origen prácticamente desconocido. No hay base pues para reprochar en derecho -y la demanda nada reprocha- el no haber prevenido tal infección en el tratamiento instaurado en 31 de diciembre de 1991, pues tal prevención implica la utilización de medios terapéuticos no carentes de contraindicaciones.

Esta fase parece cerrarse el día 7 de enero siguiente ya que en la historia clínica del Fremap (f.97) aparece mención de la visita y la anotación "Retirar compresivo y colocar tenso. Iniciar movilización".

Respecto de esta anotación cabe hacer varias observaciones: La primera es que el médico que le atendió era el del Fremap, no el Dr. Mauricio ; la segunda es que la historia clínica no refiere -todavía- la existencia de fiebre alta y tampoco refiere tumor, dolor, calor y rubor, síntomas de la infección. La tercera es que retira el compresivo, que se le colocó en la primera visita del día 31 y coloca tensoplast; no que le cambiara el tensoplast que alguien hubiera colocado entre una fecha y otra.

CUARTO.- La segunda fase se inicia cuando aparece una infección bacteriana en las proximidades de la torcedura. No había herida abierta que justificara la infección y se especula si sería por bacterias dormidas o controladas existentes en el propio organismo (el demandante tenía antecedentes de frecuentes amigdalitis) que proliferaron en la sangre extravasada o en células necrosadas por la torcedura, o si sería a través de la piel e, incluso, por algún poro dejado por arrancamiento de algún pelo al manipular los vendajes de inmovilización o el tensoplast.

Un problema fundamental en los presentes autos es que no se sabe cuándo se instaló y manifestó la infección. El demandante dice que fue enseguida, a los pocos días, y que hubo el día 2 de enero una visita a los servicios médicos del club (Dr. Mauricio ) a donde acudió con fiebre alta y el tobillo con tumor, dolor, calor y rubor. Pero, como bien razona el Juez de Instancia, tal ocasión de haber podido comprobar la existencia de la infección y que justificaría el reproche de retraso en el tratamiento, ni se prueba ni es verosímil. No es verosímil porque de contrario se afirma que los servicios médicos del club estaban cerrados en esas fechas porque cesa la actividad deportiva hasta después de la festividad de reyes, por lo que la negativa de los demandados parece más creíble. No es verosímil porque el entrenador manifestó (f.403) haber reprochado al demandante una larga conducción a Extremadura con el tobillo luxado, y que "pasadas las fiestas de navidad regresó a Barcelona de un viaje a Extremadura.." pues bien, no parece muy verosímil que el día 31 de diciembre esté en urgencias del Fremap y el día 2 de enero esté siendo visitado por el Dr. Mauricio con un viaje de ida y vuelta de Extremadura entre ambas fechas. No es verosímil que si el Dr. Valentín le hubiera asistido el día 2 de enero, no lo hiciera constar en su "Historia Lesional" del demandante (f. 91). No es verosímil que si el Dr. Valentín le hubiera ya atendido el día 2 de enero, acudiera a otro servicio (el Fremap otra vez en vez de al propio Dr. Mauricio ) el día siete (f. 97) para la retirada del compresivo (que se supone ya se le había retirado en la versión del demandante) y la colocación de (¿otro?) tensoplast. No es verosímil que si estaba en plena fase infecciosa con cuarenta de fiebre y el tobillo con calor, rubor etc.., no lo viera así ni el Dr. Mauricio , ni el facultativo del Fremap que le atendió el día 7.

Aceptamos pues la relación de hechos probados que recoge la sentencia apelada en este aspecto. En cualquier caso debería ser la parte demandante quien acreditara la alegada visita y lo cierto es que no hay más prueba que la propia manifestación del demandante. Porque la referencia que contiene el informe del Dr. Pedro en este sentido ya explicó que se basó, solamente, en la manifestación del demandante (2º CD min. 36:30). Y lo que es peor, manifestación que es resultado de evocación surgida años después cuando, aparecida la artrosis, empieza a considerar si habrá existido negligencia médica.

La única referencia temporal objetivada es cuando, enviado al Fremap para valoración en 12 de febrero siguiente, relata que el cuadro febril y doloroso cursó a los 2-3 días de la luxación. Pero esto es un relato retrospectivo cuya exactitud temporal puede ser relativa y que, en cualquier caso, en nada directo relaciona una supuesta visita el día 2 al Dr. Mauricio .

Pues bien, lo que consta en la historia lesional de los servicios médicos del club es que acudió el día 13 de enero observando "piel caliente y roja, tobillo edematoso doloroso a la movilización. No derrame. No fluctúa. Refiere fiebre hasta 39 grados hace dos días. No se aprecia foco infeccioso."

Podría pensarse que aquella referencia a que el paciente refería fiebre alta "hace dos días" fuera falsaria y preordenada. Pero nada hay en autos que permita razonablemente pensar que lo sea. Más bien, al contrario: se corresponde con el hecho de que el facultativo del Fremap que le atendió el día 7, no reflejara ni fiebre ni especial circunstancia del tobillo en su anotación en la historia clínica.

El tratamiento que se dio a la infección -con independencia de su denominación- es el correcto y de hecho los antibióticos prescritos se mostraron efectivos en un tiempo razonable. Y el hecho de mantener tensoplast no parece haber influido en la evolución. El informe del Dr. Pedro basa su reproche en la afirmación de retraso en la instauración del tratamiento, dando por cierta la visita al Dr. Mauricio el día 2 de enero e, incluso, insistiendo sin el menor fundamento objetivo en que la visita del día 7 lo fue también con el indicado doctor. Descartadas estas afirmaciones, el resto de los reproches hacen referencia a que si la punción para los cultivos debía haberse hecho antes y no después de administrar antibióticos o que la prescripción de éstos debiera haber esperado a conocer los gérmenes, o no. En tal terreno, las opiniones médicas son dispares. Sin ánimo de terciar en una controversia que no nos compete y que no estimamos relevante en la resolución del conflicto, parece que lo más sensato -como informó el perito judicial- es dar antibióticos sin esperar a conocer cuál es la bacteria concreta de la infección, lo que puede tardar algún tiempo y dar lugar a una progresión de la infección a fase purulenta. También parece claro que la punción -que tiene riesgo de extender la infección- tiene más sentido cuando se está en picos de fiebre, lo que parece ya no era el caso el día 13. Pero, en cualquier caso, es evidente que el antibiótico suministrado fue eficaz y cortó la infección, que es lo que tenía que hacerse.

Hay un epílogo en esta fase que también parece haber sido bien enfocado. Todos los peritos reconocen que una infección de este tipo deja secuelas en forma de alteración del cartílago. Pues bien, la posibilidad de su existencia, con mayor motivo en el caso enjuiciado, aconsejaba efectuar toda una batería de pruebas para comprobar el daño producido por la infección. Y así se hicieron.

No creemos exista malpraxis médica en la curación de tal infección pues con los datos más fiables de que disponemos ésta fue atendida por vez primera el día 13 de enero y resuelta satisfactoriamente mediante tratamiento antibiótico e inmovilización, de manera que el día 20 consta ya como "afebril" y tobillo frío en la historia lesional del demandante, aunque persistía edema y algo de color en la piel, normalizado poco después.

QUINTO.- La recuperación en la tercera fase parece haber respondido también a la normal diligencia exigible hasta llegar al alta que permitió al demandante volver a los terrenos de juego y jugar al fútbol durante varios años, pues a resultas de la valoración de los elementos de diagnóstico efectuados en Fremap a partir del 12 de febrero, se fue restableciendo la carga sobre el tobillo de forma muy paulatina, comprobando la tolerancia.

Esto conecta con otro reproche del demandante que podríamos sintetizarlo diciendo que los demandados (todos solidariamente?) tienen la culpa de su estado actual por haberle permitido volver a los terrenos de juego. Reproche más o menos apoyado, en términos generales, en el dictamen del Dr. Lucio , no interrogado en juicio.

En este aspecto la responsabilidad del Club derivaría por ser el empleador (vía 1903 del código civil) del entrenador (no demandado) que habría "obligado a jugar" al demandante a pesar de no estar en condiciones.

Sin embargo todo esto parece olvidar, en primer lugar, el comprensible interés e ilusión del propio demandante en jugar; en segundo lugar, que el demandante mantenía respecto del Club plena autonomía para tomar sus propias decisiones ya que carecía de vínculo que le obligara frente a este y, tercero, que uno y otro, tomaron las decisiones que consideraron adecuadas en consonancia a los informes médicos y con el conocimiento del propio estado físico por lo que -de no considerar prescrita esta responsabilidad directa-, habría de denegar la responsabilidad que se le demanda en este sentido, porque ambos tomaron las decisiones lógicas según los conocimientos que tenían de la situación. Informes a los que se suman los diferentes informes médicos federativos (f. 405 y siguientes) realizados con ocasión de cambio de equipo y que confirmaban su aptitud para jugar. O dicho en sentido opuesto: si el Club, contra todos los informes médicos de entonces, le hubiera impedido jugar, el demandante habría tenido más base que la actual para exigir responsabilidad precisamente por lo contrario que ahora alega.

Finalmente, una acotación: El reproche de no haberle impedido jugar implica afirmar que el demandante no debía jugar al fútbol por consecuencia de su estado físico: En tales circunstancias, no tiene mucho sentido la pretensión de obtener una abultada indemnización de los demandados precisamente en contemplación de un alegado lucro cesante, como si fueran éstos y no su estado físico, los responsables de que el demandante no pudiera dedicarse al fútbol profesional. A no ser que se estuviera insinuando que la imposibilidad de jugar al fútbol profesional fuera resultado de una apresurada reincorporación a los estadios, que no habría existido si se hubiera seguido otro "timming". Ocurre que esta insinuación no llega a afirmarse en los dictámenes médicos obrantes en autos, ni es verosímil, dada la etiología de la lesión.

A partir de ahí, nos parece claro que el problema es que la infección deja secuelas y que tales secuelas, en el caso de una persona que aspira al fútbol profesional puede llevar, como efectivamente ocurrió en el presente caso, a truncar unas comprensibles esperanzas. Como tantas otras enfermedades naturales truncan, por sí mismas, que no por culpa de los demás, tantas otras posibilidades de la vida. El perito judicial Sr. Carlos Ramón calificó de "mala sort" (1er. CD min. 58:50) el hecho de haber sufrido esta afección; precisamente en el tobillo y no en otro lugar del cuerpo y precisamente una persona que aspiraba con cierto fundamento al fútbol profesional. Lo que quedaba por saber es -como también manifestó el Dr. Carlos Ramón min. 1:11:00- "si con esa secuela (que siempre deja) este chico podía o no jugar; y para saberlo, tiene que jugar."

SEXTO.- También se reprocha al club el hecho de no haberle tratado como jugador profesional, cuando menos en relación a la cotización a al seguridad social. Con ello la pensión de invalidez habría sido más alta. Esta pretensión afectaría exclusivamente al Club, aunque la indemnización se solicite indistintamente de la totalidad de los demandados.

Es verdad que acredita el demandante algunas percepciones de dinero, más bien modestas, por parte del Club. Pero nos parece fuera de duda que tales percepciones no permiten afirmar una relación contractual de deportista profesional en el sentido regulado en el RD de 26 de junio de 1985. El demandante ostentó la cualidad de jugador juvenil primero y aficionado, después. Ni la forma de la vinculación, ni su contenido, ni los equipos en que jugaba (esencialmente el Cristinenc cuando la luxación) permiten afirmar la cualidad de jugador profesional que de forma poco crítica menciona el demandante.

Desde luego, nunca ejercitó acción ante los juzgados de lo laboral para pretender un eventual reconocimiento de cualidad de jugador profesional del Real Club Deportivo Español, ni parece propio que este tribunal haga tal reconocimiento, ni de forma directa que no se pide, ni siquiera como cuestión prejudicial y que estaría prescrita (art. 59 E.T.), ni parece razonable que este tribunal lo haga de forma elíptica sacando responsabilidades por no haber reconocido una categoría y un estatus laboral, que nadie ha reconocido.

Así las cosas, y por la misma razón, no vemos que exista una infracción del deber de cotización y menos por indeterminadas cuantías que acabaran resultado en una pensión mensual máxima.

SÉPTIMO.- Finalmente, una última referencia al tema del consentimiento informado. Es verdad que no hay consentimiento/información por escrito de los distintos tratamientos y actuaciones médicas como quería el art. 10.5 y 6 de la ley general de sanidad de forma general, pero la relación fluida, personalizada y directa del demandante con los distintos médicos tanto del Fremap como del Club manifestada por los demandados y testigos, así como la presencia del padre del demandante en varias de tales actuaciones y el hecho de que no se trata de actuaciones de carácter quirúrgico, llevan a la convicción de que el demandante y su familia estuvieron en todo momento bien informados, de forma oral, respecto de las actuaciones médicas que se realizaban en cada momento y de la evolución de su enfermedad. Debe hacerse notar, por un lado, la intervención de multiplicidad de personal médico y la extensión temporal del tratamiento que casi es de un año continuado, que hace totalmente inverosímil una especie de conspiración de silencio y desinformación y, por otro lado, que la ley 41/2002 de 14 de noviembre que derogó la norma anteriormente citada, establece expresamente la regla general del consentimiento e información en forma oral, salvo intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos o terapéuticos invasores y, en general procedimientos que supongan riesgos de notoria e imprevisible repercusión negativa, que no es el caso. De igual manera el art. 15, al tratar sobre la historia clínica dice que uno de los contenidos de la misma es precisamente la constancia del consentimiento escrito, pero tal circunstancia sólo es exigible en los procesos de hospitalización o cuando así se disponga.

Es verdad que el texto legal aplicable al momento de los hechos enjuiciados tenía una redacción más indiscriminada, materialmente poco razonable en su literalismo y por lo mismo universalmente ignorada salvo en las situaciones en las que racionalmente se debía exigir, es decir, en supuestos de intervenciones invasivas o quirúrgicas. Podemos aceptar, en base al principio de legalidad a que aludió el demandante, que efectivamente hubo una infracción del deber de poner por escrito la información y el consentimiento de todas y cada una de las actuaciones médicas, como parecía decir el texto de la ley. Pero dicho esto, que quizás daría lugar a una responsabilidad administrativa ya prescrita, lo que no vemos es que la omisión de esta formalidad tenga relación de causalidad ninguna con los hechos enjuiciados como para justificar la concesión de la indemnización que se reclama.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse repetidas veces sobre el consentimiento informado. Pero prácticamente siempre se trataba de actuaciones agresivas (quirúrgicas), casi siempre de "medicina voluntaria" y con relación de causalidad entre la información omitida y el resultado y así se ve en las sentencias de 11 de mayo de 2001, 2 de julio de 2002 y 29 de mayo de 2003 referentes a embarazos no deseados tras intervenciones de esterilización; o en la sentencia de 7 de marzo de 2000, referente a complicaciones derivadas de donación de médula ósea. Pero creemos que ello no es de aplicación al presente caso en el que se trata de intervenciones que ordinariamente (y hoy legalmente), no requieren información/consentimiento escrito y cuando, de las circunstancias del caso, parece claro que no faltó ni la información de un personal médico entonces amigo en el tratamiento de su dolencia ni en el lento y duradero proceso de recuperación, ni faltó tampoco el consentimiento del demandante.

OCTAVO.- Aunque el fallo será igualmente desestimatorio de la pretensión del demandante, debe hacerse notar que lo es por razón distinta de la prescripción que sirve como razonamiento principal para la decisión de la primera instancia, de manera está justificada la interposición del recurso que materialmente se acoge en este sentido aunque se establezca, más que se mantenga, un pronunciamiento igualmente desestimatorio, lo que implica que no estimamos proceda efectuar especial condena en las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gabino contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Barcelona, confirmamos dicha resolución pero sin hacer imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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