Sentencia Civil Nº 40/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 340/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Doña Maria Angeles Villegas Garcia

Rollo de Apelación nº 340/07

Procedimiento Civil nº 514/05 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos (Antiguo Mixto nº Cinco) de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 40/08

En la ciudad de Algeciras, a veintinueve de Febrero de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes

citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala

recurso de apelación formulado por Dª Dolores y Don Antonio , representados por el

Procurador Sr. Ramírez Martin, contra la sentencia de fecha 27 de Marzo de 2.006 del Juzgado de Primera Instancia antes

referenciado; siendo partes recurridas D. Joaquín y Dª María Dolores , representados por

el Procurador Sr. Del Valle Macías; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien

expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Estimando totalmente la demanda presentada por el procurador Sr. Del Valle Macías, en nombre y representación de D. Joaquín y Dª María Dolores, contra Dª Dolores y D. Antonio, debo condenar y condeno a éstos a que abandonen la vivienda descrita en el fundamento de Derecho segundo, procediéndose en caso contrario a su lanzamiento. Asimismo condeno a la demandada al pago de las costas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Dolores y D. Antonio; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se fijó fecha para deliberación y quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia estima la demanda actora, declarando que la vivienda que ocupan los demandados, lo es en concepto de precario, al no existir relación alguna entre las partes que llegue a justificar la ocupación, y condenando a los demandados al desalojo y puesta a disposición de los actores de indicada vivienda, bajo los apercibimientos legales.

Que, por la representación de los recurrentes se basa el recurso de apelación planteado en vulneración de la doctrina jurisprudencial, en torno a la institución del precario, tratándose de vivienda distinta a la de los actores; al tiempo que han contratado lo servicios para el suministro de agua y luz y obedecer la ocupación no a la mera liberalidad, sino a un contrato de venta formalizado verbalmente, y por el que han abonado a cuenta 18.000 euros; interesando, en consecuencia, la revocación de la demanda y la desestimación de las peticiones de los actores.

SEGUNDO.- Que, como señala, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) de 15 de abril de 1.999 , la cuestión de la cesión por su propietario del uso de una casa para ser habitada gratuitamente, y en especial la cesión gratuita que hacen unos padres a su hijo del uso de una vivienda, vino siendo resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de configurar la situación como un auténtico precario, cuyo cese se produciría tan pronto como el cedente quisiera ponerle fin, a no ser que otra cosa fuera dable inferir de la prueba practicada; línea jurisprudencial que fue matizada a partir de la Sentencia del mismo Tribunal de 2 de diciembre de 1992 en la que se consideró comodato lo que hasta entonces se estimaba mero precario, si bien ello fue sobre la base estimar de aplicación criterios de simple valoración subjetiva a los que precisamente se vinculó la solución del caso que en ella se resolvía, lo que difícilmente puede propiciar la misma suerte jurídica a toda cesión entre familiares de una vivienda, dados además la ausencia de formalismo y la escasa intensidad y estabilidad de la relación jurídica creada, por lo que habrá de estarse a las especialidades jurídicas que conforman en nuestro Derecho el comodato y el precario para determinar cuándo existe una y otra figura jurídica, evitando que el simple dato de que la cesión se produzca entre parientes con la intención de cubrir las necesidades de una familia propicie sin más la calificación de comodato; a lo que debe añadirse que sin desconocer que la referida Sentencia de 2 de diciembre de 1992 vino a señalar que la diferencia entre una y otra figura jurídica vendría determinada porque en el comodato el bien se cedería para un uso preciso y determinado, de modo que cuando no se hubiera concretado el uso y el plazo estaríamos en presencia del precario, la más moderna doctrina jurisprudencial configura al precario como una variedad del préstamo de uso, es decir, como un comodato cuya duración se deja al arbitrio del comodante, teniendo ambos de común el que la utilización del bien es gratuita y por la mera tolerancia de su dueño, es decir, sin título que justifique la ocupación, bien porque no se haya tenido nunca, bien porque habiéndolo tenido se haya perdido, a lo que debe añadirse que la jurisprudencia también tiene señalado que el pago de los gastos de comunidad, la luz, el agua, tasas municipales, etc. no desvirtúa el concepto de precario, ya que no se hacen con el signo de la contraprestación al propietario de la vivienda por su ocupación, sino para satisfacer la necesidad del uso de los precaristas.

TERCERO.- Que, aplicada dicha doctrina al caso presente, el recurso no ha de prosperar.

Ha quedado probado que, la vivienda que ocupan los demandados es propiedad de los actores, hallándose el inmueble dividido en dos viviendas, una de cuyas partes -la parte izquierda del número NUM000 de la calle DIRECCION000-, es la que poseen los demandados, al cedérsela gratuitamente los padres de la demandada Sra. Dolores, sin abonar contraprestación alguna a cambio de tal uso.

Se hace alusión a la existencia de un contrato de compra-venta, estipulado de forma verbal, y se aportan documento de la extracción de entidad crediticia de dos cantidades, y se dicen que lo fueron a cuenta del pago de la vivienda en cuestión. En cambio, no ha quedado acreditado que, ambas cantidades, por importes de 12.000 euros y 6.000 euros, fueran entregadas a los actores como parte del precio, no existiendo talones bancarios ni transferencias de dichas sumas a favores de los demandantes; por lo que, de ser cierto que se hicieron entrega de ambas sumas, es a quien aduce esa afirmación, quien ha de probarlo, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiendose efectuado prueba en tal sentido.

De otro lado, el hecho de que, se haya realizado contrato de suministro de agua, luz, etc., no supone el desvirtuar en modo alguno el precario, ya que, como se dice en el anterior Fundamento Jurídico, no se abonaban tales cantidades como contraprestación del uso de la vivienda, a sus legitimos propietarios.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, procede la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Dolores y D. Antonio contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo a los apelantes las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.