Sentencia Civil Nº 40/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 716/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 40

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 716/2007

JUICIO Nº 293/2003

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso TECNY GES que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO y defendido por el Letrado D. MATAMALA DEL YERRO, ELENA. Es parte recurrida SEGUROS GES que está representado por el Procurador D. DUARTE DIEGUEZ, FRANCISCO JAVIER, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12-3-07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Acedo Gomez en nombre y representación de la Compañia de Seguros Ges, contra la entidad Tecny Ges, representada por la procudora Sra. de la Rosa Panduro, debo condenar y condeno a la citada demandada a que satisfaga a la actora la suma de resce mil ochocientos ochenta y cinco euros con cuarenta y nueve centimos de euros (13.885,49 euros), asi como al pago de los intereses de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interes legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9-1-08quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima íntegramente la reclamación efectuada por la Cía. de seguros actora respecto de los daños y perjuicios ocasionados a su cliente a consecuencia del robo de que fue objeto en su local, accionando, en virtud de su derecho de subrogación, contra la entidad propietaria del sistema de alarma contratado por su cliente, el cual no se activó el día de los hechos..

Frente a tal resolución se alza la demandada-recurrente alegando los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto la avería se produjo no en el equipo emisor sino en la central, en el equipo repetidor y receptor de la señal que había sido adquirido por la empresa de seguridad TECNY-GES a la compañía TMC TELEMETRIA Y CONTROL, y que quedó acreditado con la aportación con la contestación a la demanda del informe emitido por un ingeniero técnico de la empresa recurrente, por el albarán de entrega y compra del equipo repetidor y por la factura de reparación del mencionado equipo; b) la recurrente venía realizando periódicamente la revisión y comprobación del estado de funcionamiento del sistema y elementos instalados, y la última realizada antes del siniestro se llevó a cabo antes de que transcurriera un año, conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 43 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de Diciembre ; c) el sistema de alarma, tal y como se indicó en el informe del ingeniero industrial, era el adecuado a las necesidades de protección contra intrusión en el establecimiento en cuanto a la cantidad y ubicación de los detectores de presencia, su campo de actuación y activación; d) infracción de los artículos 1.101, 1.104 y 1.105 del Código Civil ; e) infracción del artículo 1.107 del Código Civil .

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega, como primer motivo, por el apelante, el error en la valoración de la prueba, por cuanto la avería se produjo, según dicha parte, no en el equipo emisor sino en la central, en el equipo repetidor y receptor de la señal que había sido adquirido por la empresa de seguridad TECNY-GES a la compañía TMC TELEMETRIA Y CONTROL, y que quedó acreditado con la aportación con la contestación a la demanda del informe emitido por un ingeniero técnico de la empresa recurrente, por el albarán de entrega y compra del equipo repetidor y por la factura de reparación del mencionado equipo.

El motivo debe ser rechazado, por cuanto la recurrente no ha acreditado la existencia de una avería el día de los hechos en el equipo repetidor y receptor de la señal, sin que quepa entender probado dicho extremo por el informe del ingeniero técnico incorporado al escrito de contestación ni por el hecho de no haber sido impugnados determinados documentos aportados por la recurrente en la contestación a la demanda.

En primer lugar, el informe aportado con el escrito de contestación a la demanda no es un informe pericial propiamente dicho, ni ha sido ratificado en juicio, ni contiene declaración alguna sobre la existencia de una avería en el sistema de alarma el día de los hechos. Por otra parte, la pericial judicial no sirvió para la determinación de este extremo, habida cuenta de que la misma se limitó a especificar las características del equipo actual instalado, pero no acreditó la existencia de una posible avería el día del robo. Por otra parte, no debe olvidarse que el art. 348 de la LEC ( en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998, 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" (Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ). C) También, la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda". La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

En segundo lugar, los documentos aportados por la recurrente con su escrito de contestación a la demanda no acreditan por sí solos que la inefectividad del sistema de alarma el día de los hechos se debiera a una avería, y en concreto a la avería de los componentes y elementos a que se refieren dichos documentos. Para poder realizar tal afirmación hubiera sido necesario la práctica de un informe pericial preciso y que tuviera por objeto determinar las causas del fallo del sistema de alarma.

La falta de prueba de la existencia de una avería supone la falta de prueba de la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, prueba que incumbe a quién los alega.

Y es que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.006 " la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1.105 CC , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva (Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor (SS. 31 de mayo de 1985; 11 de octubre de 1991; 31 de julio de 1996; 29 de diciembre de 1998; 8 de noviembre de 1999; 8 de febrero de 2000; 10 de octubre de 2002 ); de modo que la apreciación del soporte factual corresponde a los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación- (SS. 6 de mayo de 1984; 2 de febrero de 1989; 23 de junio de 1990; 31 de julio de 1996; 29 de julio de 1998; 12 de julio de 2000; 14 de marzo de 2001; 23 de noviembre de 2004; 11 de octubre de 2005; 2 de febrero de 2006 ), el cual sólo puede ser revisado en casación a través del error en la valoración de la prueba, aunque sí cabe plantear el recurso extraordinario para el control de la razonabilidad jurídica en relación con la calificación de imprevisibilidad o inevitabilidad (SS. 22 de mayo de 1978; 30 de diciembre de 1991; 31 de enero y 3 de septiembre de 1992; 28 de marzo de 1994; 31 de marzo de 1995; 24 de diciembre de 1999 ), por cuanto se trata de conceptos jurídicos aunque indeterminados. También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituída por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega (SS. 19 de mayo de 1960, 28 de diciembre de 1997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 EDJ 2001/2276 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa (SS. 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000, 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006 ). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006-; precisa -S. 31 de marzo de 1995-; debida -SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997-; necesaria -S. 8 de noviembre de 1999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal.

Pues bien, hay que convenir con la sentencia recurrida, que no ha acreditado la recurrente la concurrencia de los elementos definidores de la fuerza mayor y del caso fortuito, como era su obligación por imperativo del artículo 217 de la LEC . Muy al contrario, la existencia de negligencia en la actuación del apelante se infiere de la falta de cuidado en la revisión del sistema de alarma, con infracción de lo establecido en los reglamentos aplicables.

El número segundo del artículo 42 del Reglamento de Seguridad Privada de 9 de Diciembre de 1.994 , establece que "En los supuestos de instalación de medidas de seguridad obligatorias, o cuando se conecten a centrales de alarmas, una vez realizada la instalación, las empresas instaladoras efectuarán las comprobaciones necesarias para asegurarse de que cumplen su finalidad preventiva y protectora, y de que es conforme con el proyecto contratado y con las disposiciones reguladoras de la materia, debiendo entregar a la entidad o establecimiento un certificado en el que conste el resultado positivo de las comprobaciones efectuadas". Por su parte, el artículo 43 dispone que "Los contratos de instalación de aparatos, dispositivos o sistemas de seguridad, en los supuestos en que la instalación sea obligatoria o cuando se conecten con una central de alarmas, comprenderán el mantenimiento de la instalación en estado operativo, con revisiones preventivas cada trimestre, no debiendo, en ningún caso, transcurrir más de cuatro meses entre dos revisiones sucesivas. En el momento de suscribir el contrato de instalación o en otro posterior, la entidad titular de la instalación podrá, sin embargo, asumir por sí misma o contratar el servicio de mantenimiento y de realización de revisiones trimestrales con otra empresa de seguridad".

La recurrente invoca, erróneamente, como aplicable al presente caso la disposición contenida en el nº 2 de este artículo, conforme al cual "En los restantes casos, o cuando las instalaciones permitan la comprobación del estado y del funcionamiento de cada uno de los elementos del sistema desde la central de alarmas, las revisiones preventivas tendrá una periodicidad anual, no pudiendo transcurrir más de catorce meses entre dos sucesivas". La expresión "en los restantes casos" excluye la aplicación de este apartado al supuesto presente. Por otra parte, la recurrente no ha acreditado que la comprobación del estado y del funcionamiento de cada uno de los elementos del sistema de alarma se podía realizar desde la central, y que, además, en el presente caso, así se hizo.

Por último, es preciso resaltar que el informe pericial judicial se refiere a la instalación del sistema vigente en el momento de realizarse la prueba pericial (30 de Septiembre de 2.005), siendo así que el robo acaeció el día 31 de Enero de 2.003, por lo que la afirmación contenida en dicho informe de que el sistema de alarma instalado es el adecuado a las necesidades de protección y seguridad, carece de fuerza probatoria a los fines que aquí nos interesan. Con ello, el tercer motivo alegado, debe ser rechazado.

TERCERO.- Se alega también la infracción de los artículos 1.101, 1.104, 1.105 y 1.107 del Código Civil . Sobre este punto conviene reiterar lo manifestado anteriormente sobre la existencia de negligencia en el presente caso y aplicación de lo dispuesto en los artículos 42.2 y 43.1 del Reglamento antes citado. Y precisamente por lo recogido en dichos artículos sobre la obligación de revisar y comprobar que las instalaciones cumplen su finalidad preventiva y protectora es por lo que hay que rechazar las afirmaciones de la recurrente relativas a que la obligación de la empresa de seguridad es de resultado y no medios, pues su obligación no sólo abarca la instalación de esos medios sino la adecuada revisión y comprobación de que funcionan correctamente, lo que no ocurrió en el presente caso, al no funcionar el sistema de alarma cuando se cometió el robo. De tal modo que, conforme a lo establecido en el artículo 1.104 del Código Civil , se ha incurrido en negligencia desde el momento en el que no se ha obrado con la "diligencia que exige la naturaleza de la obligación", ya que la naturaleza de la obligación, en este caso, imponía el deber de revisar y comprobar que las instalaciones cumplían su finalidad preventiva y protectora.

En cuanto a que la causa del fallo de funcionamiento del sistema de alarma fue una avería y que, por tal circunstancia, debe aplicarse el artículo 1.105 del Código Civil , debemos remitirnos a lo ya dicho en el fundamento jurídico anterior, y, en consecuencia, rechazar el motivo al no haber acreditado la recurrente la existencia de tal avería, y, por tanto, la existencia de fuerza mayor o caso fortuito.

Por último, respecto de la alegada infracción del artículo 1.107 del Código Civil , es preciso indicar que los daños causados en la puerta y en el cierre metálico no deben ser considerados como daños causados en el "exterior", tal y como afirma la apelante, pues, al ser elementos integrantes del local, los daños causados en el mismo deben ser indemnizados, máxime cuando el primer elemento del local que debe detectar la presencia de terceros son el cierre metálico y la puerta, a lo que habría que añadir que, en el informe del perito judicial al que alude el recurrente, se dice que el sistema de alarma cuenta con tres sensores que cubren las zonas de riesgo del local, que son la entrada, los ventanales laterales y los ventanales del fondo, y es obvio que el cierre metálico y la puerta están situados en la entrada del local. Por último, no debe olvidarse que el sistema de alarma tiene por objeto la protección contra la intrusión de terceros en el establecimiento y dicha intrusión se realiza, normalmente, o por la puerta o por las ventanas. Por tanto, tales daños han de ser reputados como daños producidos a consecuencia (necesaria) del incumplimiento por falta de diligencia del apelante.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TECNY-GES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, con fecha de 12 de Marzo de 2.007, en los autos de procedimiento ordinario 293/03, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.