Sentencia Civil Nº 40/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 838/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00040/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 838/08

Asunto: CONCURSO ABREVIADO Nº 169/06

Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 40

En Pontevedra a veintiocho de enero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado nº 169/06, procedentes del Jdo. de lo mercantil nº 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 838/08, en los que aparece como partes apelantes D. Faustino , representado por la procuradora Dª. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. ANTONIO MILLAN CALENTI; y D. Guillermo (ADMINISTRADOR CONCURSAL), y como parte apelados METALEX ESTRUCTURAS Y MONTAJES SLU y MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de lo Mercantil de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo en parte las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, y en consecuencia declaro culpable el concurso de METALEX ESTRUCTURAS Y MONTAJES SLU, con designación como persona afectada por la calificación a Don Faustino . Asimismo condeno a este a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. Además condeno a Don Faustino a pagar totalmente a los acreedores concursales el importe que se sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Faustino Y D. Guillermo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 21.1.09 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra se dictó, con fecha 30 de Junio de 2008 , sentencia cuya parte dispositiva contiene los siguientes pronunciamientos: "Estimo en parte las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, y en consecuencia declaro culpable el concurso de Metalex Estructuras y Montajes SLU, con designación como persona afectada por la calificación de Don Faustino . Asimismo condeno a este a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. Además condeno a Don Faustino a pagar totalmente a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

Frente a dicha resolución se alzan tanto la administración concursal como la persona afectada por la calificación como culpable del concurso, esto es, D. Faustino .

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso del Sr. Faustino , a la sazón administrador de la empresa concursada, argumenta no estar incurso en ninguna de las causas enumeradas en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal dado que no concurre en su conducta dolo ni culpa grave, no habiéndose demostrado por el Administrador Concursal que exista relación de causalidad entre una supuesta conducta antijurídica o culposa del administrador de la sociedad y el daño sufrido por el patrimonio social.

Yerra sin embargo en el planteamiento la parte recurrente cuando en realidad a lo que pretende oponerse es más a las pretensiones de la administración concursal que a los planteamientos fácticos y jurídicos de la sentencia.

En este sentido, la sentencia se fundamenta en un hecho esencial que no logra desvirtuar la parte apelante: Que con posterioridad al acuerdo de la Junta Universal de la sociedad relativo a la presentación de solicitud de declaración de concurso de acreedores (10 de Abril de 2006), así como de la efectiva presentación de la solicitud en el Juzgado de lo Mercantil (18 de Abril de 2006 ), el día 28 del mismo mes y año se hace un pago con cargo a caja por un importe de 14.500 euros. Dicho pago en metálico, respecto del cual ninguna razón acertó a ofrecer el apelante en juicio, fue confirmado por el perito de la Administración Concursal, así como el desconocimiento de su destino.

Hecho que, por sí solo, tal y como acertadamente recoge la sentencia impugnada, es suficiente para declarar culpable el concurso con fundamento en el artículo 164.2.4º Ley Concursal .

TERCERO.- El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( artículo 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Así sucede en el presente caso en que el administrador de la concursada, aquí apelante, reconoció el hecho puesto de manifiesto por la Administración Concursal en su informe de calificación, quien denunció que importantes cantidades de dinero no figurantes entre los bienes de la masa activa que la empresa concursada declaró a la presentación del concurso sí aparecían en la contabilidad. Más concretamente, en lo que aquí interesa, la suma de 34.341,71 euros que sí "aparecieron" pues fueron personalmente aportados por el apelante al Administrador Concursal, reconociendo el Sr. Faustino en juicio tal hecho así como que "cuando se presentó la solicitud de concurso y se firmaron los documentos no se mencionó el dinero en caja, no lo había a 31 de Diciembre de 2005", apareciendo después, "lo tuve que buscar porque aparecía en la contabilidad".

Del mismo modo, al hilo anterior, reconoció que en la contabilidad figuran más de cien mil euros ingresados en bancos pero que, en realidad, a 31 de Diciembre de 2005, no había nada, atribuyendo la discordancia a "errores contables".

Igualmente, la ocultación de bienes que deberían haber sido incluidos en la masa activa se pone también de manifiesto respecto del puente grúa y la sierra de cintas con mesa, maquinaria importante para el desempeño de la actividad propia de la empresa que sí existía y estaba físicamente en ella, pero que el Sr. Faustino omitió en la documentación "por un error o despiste".

Por otra parte, el apelante pretende restar importancia al hecho de que los asientos del libro diario y del libro mayor no coincidan en su numeración, señalando que "el hecho mencionado no puede incidir en la calificación del concurso como culpable, ya que la tenencia del Libro mayor no es obligatoria (...)". Con todo ser cierto la no existencia de esa obligación de llevanza del libro mayor, puesto que es auxiliar y de no preceptiva presentación, sin embargo, como bien afirmó el perito en la vista, ello no implica que carezca de valor puesto que se trata de un documento útil para obtener información, y básico para poder cotejar que todo lo que se apunta contablemente dispone de sentido. Por ello, si ambos libros se encuentran afectos de descoordinación (como es el caso, más aun cuando están informatizados), ello constituye un indicio de la existencia de dos contabilidades diferentes. Cuando menos no coordinadas.

El perito de la Administración Concursal también confirmó en la vista el dato relativo a que en la contabilidad de la sociedad concursada, como inmovilizado material, figuraban cinco o seis vehículos, sin embargo en la realidad sólo existían dos. Del mismo modo verificó que constaba en contabilidad un vehículo vendido, sin que el dinero obtenido en la venta tenga reflejo alguno en aquella.

En suma, irregularidades que hacen que la contabilidad no recoja la verdadera situación patrimonial de la empresa, puesto que refleja entre los activos bienes y depósitos bancarios inexistentes. A la inversa, en la declaración de bienes de la masa activa no se incluyen algunos existentes que sí se detectaron por la Administración Concursal a partir de la documentación de la empresa.

Estas consideraciones son las que han servido de fundamento a la sentencia impugnada, y no resultan desvirtuadas en modo alguno por la parte apelante.

El recurso, pues, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por su parte, el único motivo del recurso de la Administración Concursal viene referido a la no imposición de las costas procesales al administrador de la sociedad concursada.

Y desde luego lleva toda la razón, porque una simple lectura comparativa de la parte dispositiva de la sentencia en contraste con lo solicitado por el Administrador Concursal en su informe de calificación, permite verificar cómo todos sus pedimentos -letras A a la E- formulados con carácter principal fueron acogidos, razón por la cual su pretensión ha sido objeto de íntegra estimación, lo que, de conformidad con el criterio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conlleva, con revocación en este único extremo de la sentencia de instancia, la imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la persona afectada por la calificación y condenada en los términos expuestos en el fallo de la resolución apelada, esto es, D. Faustino .

QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto por D. Faustino implica la imposición a éste de las costas procesales de su alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

No se hace expresa y especial imposición de las costas procesales devengadas en relación con el recurso formulado por la Administración Concursal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Alejandra Freire Riande, en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Cuarto.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo , Administrador Concursal de la mercantil "Metalex Estructuras y Montajes S.L.U.", contra la sentencia anteriormente referida.

Quinto.- Revocar parcialmente la reseñada resolución apelada.

Sexto.- Imponer las costas procesales devengadas en primera instancia al administrador de la sociedad Metalex, D. Faustino , designado como persona afectada por la calificación y condenado en los términos expuestos en la parte dispositiva de aquélla.

Séptimo.- Confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Octavo.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.