Sentencia Civil Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 464/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00040/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 464/2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 40/2010

En PALMA DE MALLORCA, a tres de Febrero de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio sobre modificación de medidas, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Inca, bajo el nº 646/2004, Rollo de Sala nº 264/2009, entre partes, de una como actora-apelante Dª. Tarsila , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferrá, y de otra, como demandada-apelada D. Anselmo , en situación de constante rebeldía procesal, asistida la primera de su letrado D. Antonio Arbona. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca en fecha 30 de marzo de 2007, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas instada por Dª Tarsila contra D. Anselmo y, en consecuencia, manteniendo la regulación de las medidas acordadas en Sentencia de Guarda, custodia y alimentos no 76/1999 , que no se mencionan, modifico exclusivamente los particulares que a continuación se expresan: - Queda suprimido el derecho de visitas a favor de Anselmo .- - Se fija la cantidad de ciento sesenta y cuatro euros con noventa y siete céntimos (164'97 euros) mensuales, la suma que Don Anselmo deberá abonar en concepto de alimentos, para su hija, Candelaria . Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente o libreta de ahorro que establezca a tal fin la madre, por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes. Así mismo, la cantidad fijada será actualizada y de forma anual conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. o índice oficial que los sustituya.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal anunció recurso de apelación y se adhirió al interpuesto y formalizado por la parte actora.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.=

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La única cuestión que subsiste en la presente alzada es la de la pertinencia o no de privar de la patria potestad al demandado, D. Anselmo , sobre su hija Dª. Candelaria , nacida el 11 de enero de 1.999. Dicha petición inicial en la demanda fue desestimada en la sentencia combatida y en ella se insiste en este segundo grado jurisdiccional, con el apoyo explícito, en ambas instancias, del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Insiste la actora-recurrente en esta alzada en su petición de privación, en desacuerdo con lo resuelto en la instancia. Señala el artículo 170 del Código Civil que cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Es cierto que, como recuerda la sentencia combatida, la adopción de tal medida tiene carácter restrictivo, por su intrínseca gravedad y por el dato de que la patria potestad conforma un haz de derechos y deberes orientados siempre en beneficio de los hijos, según se desprende, incluso, del artículo 39 de la Constitución Española.

Entiende esta Sala que, a pesar de lo anteriormente razonado, en el caso presente existen motivos justificados para alcanzar la grave medida solicitada por la demandante. A tenor de lo preceptuado en el artículo 154 del Código Civil "la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.- 2º Representarlos y administrar sus bienes".

Pues bien, en el supuesto enjuiciado D. Anselmo , conocedor de la solicitud que se examina, se ha mantenido en situación de constante rebeldía procesal, lo que ya es muestra de su desinterés, no sólo hacia proceso, sino también hacia su hija. No existe, por tanto, en autos ninguna actuación del demandado que muestre un atisbo de preocupación por la situación personal o bienestar de Candelaria (nacida el 11 de enero de 1999) de quien se afirma, sin contradicción alguna, que ni siquiera podría reconocerla físicamente. También esta probado y reconocido en el acto del juicio que el demandado, desde la lejana fecha de la sentencia de 4 de abril de 2004 no ha satisfecho en ninguna ocasión la pensión de alimentos que en la misma se le imponía, estando, asimismo, admitido que no ha visto ni contactado con su hija, desde que aquélla contaba escasos quince días de existencia. Sí está demostrado que el demandado vive desde hace años en Barcelona y que tiene dos hijos más, siendo claramente insuficiente su simple manifestación en juicio de que tiene interés por su hija y quiere verla, cuando -incluso- la sentencia de instancia le priva de derecho de visitas y no ha reaccionado ante tal pronunciamiento.

Por lo tanto, nos hallamos ante un incumplimiento sistemático, persistente y grave de los deberes inherentes a la patria potestad, demostrado en el pasado y con previsible proyección de futuro, de modo que, de conformidad con la normativa anteriormente transcrita, procederá acceder a la petición de privación de la patria potestad, de conformidad con lo solicitado en el recurso de la actora, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal. Tales argumentos representan la revocación de la sentencia, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte demandada las costas devengadas en la primera instancia y sin que proceda especial pronunciamiento acerca de causadas en esta instancia.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de Dª. Tarsila contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Inca , en los autos Juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el sentido de acordar la privación de la patria potestad de D. Anselmo en relación a su hija Dª. Candelaria , con imposición al mismo de las costas ocasionadas en el primer grado jurisdiccional.

2) Se mantienen el resto de pronunciamientos que la sentencia combatida contiene.

3) No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.