Sentencia Civil Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 264/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00040/2010

SENTENCIA NÚMERO 40/2010

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a ocho de febrero de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 815/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala nº 264/09; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado MANUEL RIOS PRIETO, S.L. representado por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y bajo la dirección del Letrado Don José Julio Hernández López, como demandado-apelante BUREAU VERITAS ESPAÑOL, S.A. representado por la Procuradora Doña Mª Purificación Peix Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Jorge García Ruiz y como demandado- apelado DON Salvador representado por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Iscar Álvarez, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 11 de febrero de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo, de forma parcial, la demanda presentada por la procuradora Sra. Rodríguez Mateos en representación de la entidad mercantil MANUEL RIOS PRIETO, S.L. frente a D. Salvador , representado por el procurador Sr. García Sánchez y contra la mercantil BUREAU VERITAS ESPAÑOL, S.A., representada por la procuradora Sra. Peix Sánchez, y en su virtud, debo de condenar y condeno a dichos demandados a que de forma solidaria abonen al actor la suma de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS, 34.843 €, más los intereses legales correspondientes con absolución del resto de la pretensión ejercitada; todo ello abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del codemandado --- BUREAU VERITAS ESPAÑOL, S.A.--concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Infracción del artículo 24 de la Constitución, Infracción de normas y garantías procesales al infringirse en la Audiencia Previa lo dispuesto en los artículos 426.1 y 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 338.2 de la misma. Indebida aplicación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza del 12 de abril de 2006 . Falta de relación de causa a efecto entre la emisión del informe sobre el proyecto de estabilidad en junio de 2006 y el daño reclamado. Improcedencia de la declaración de solidaridad entre los codemandados con aplicación indebida del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con el artículo 1137 del Código Civil . Imposición al demandante de las costas causadas a la apelante, para terminar suplicando se dicte resolución conforme a los pedimentos del suplico del escrito de recurso. Solicita práctica de prueba.

Dado traslado de dicho escrito a la representaciones jurídicas de las otras partes por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso, se confirme la sentencia recurrida con imposición al recurrente de las costas del recurso.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiéndose su práctica por Auto de 15 de julio de 2009 y señalándose la vista para el día 16 de septiembre de 2009 , celebrándose la misma con el resultado que obra en el presente Rollo; pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación, infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 426 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido ya resuelto al dictarse por esta Sala el Auto de 15 de julio de 2009 por el que se acordó la práctica en segunda instancia de la prueba propuesta por la entidad apelante consistente en la unión a la causa del informe pericial elaborado por el arquitecto superior Sra. Erica quien compareció para ratificar su informe y explicarlo, ante la Sala el 16 de septiembre de 2009 con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- En relación con el segundo motivo del recurso de apelación, la indebida aplicación al fondo del asunto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de abril de 2006 , ubicado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, por entender que no es un supuesto análogo al que nos ocupa, hay que comenzar advirtiendo que el artículo 1 del Código Civil tan sólo establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho y que tan sólo puede acudirse a la doctrina del Tribunal Supremo cuando la misma realmente constituye jurisprudencia, es decir cuando hay una forma constante de interpretar y aplicar la norma a un caso concreto, debiendo existir la suficiente semejanza en los supuestos de hecho a considerar. Es cierto que los tribunales de justicia acuden con frecuencia a la llamada "jurisprudencia menor", es decir la doctrina de las Audiencias Provinciales, especialmente en aquellas materias en las que difícilmente se puede acceder por las partes al recurso de casación ante el Tribunal Supremo pero en el presente caso, el Juzgado de Instancia, ha acudido a la doctrina que se mantiene en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, antes citada, para, siguiendo sus criterios, y una vez puestos en relación con los hechos del caso que nos ocupa, dictar una sentencia estimatoria parcialmente de la demanda y en la que se condena, con carácter solidario, a ambos codemandados.

Dejando al margen la doctrina de la citada Audiencia Provincial, en un caso supuestamente análogo, esta Sala debe analizar paso por paso las diferentes alegaciones del segundo motivo del recurso de apelación, poniéndolas en relación con el resultado de la prueba practicada, si bien se intentará no repetir los argumentos de sus fundamentos jurídicos ya que en el recurso de apelación se reiteran los supuestos errores cometidos por el Juez de Instancia.

Comienza el recurso aludiendo a la diferencia que existe entre un Organismo de Control Técnico y una Entidad de Control de Calidad, prevista esta en el artículo 14 de la Ley de Ordenación de la Edificación, considerando la primera totalmente independiente del solicitante, convirtiéndose únicamente en una especie de auditoría técnica en beneficio y utilidad de la aseguradora, por lo que sigue los métodos y criterios de estas. Se alude a que los honorarios son mucho menores a los cobrados habitualmente por las Entidades de Control de Calidad, para a continuación, referirse a si realmente los Organismos de Control Técnico asumen una relevante posición en el proceso constructivo y hasta qué punto se puede inducir a confusión. De nuevo se refieren a sus trabajos como meramente preparatorios del contrato de seguro, al amparo de lo establecido en el artículo 1257 del Código Civil , dando lugar a un contrato de certificación o fiabilidad según el cual se comprometen a dar un certificado a favor de la aseguradora respecto de la cual el organismo de control técnico es independiente.

En relación con estos argumentos, no cabe duda de que los organismos de control técnico tienen una relevante posición en el proceso constructivo, aunque tan sólo sea a los efectos señalados por la recurrente, esto es preparar el contrato de seguro según lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación. Pero también hay que tener en cuenta que es fácil inducir a confusión entre las actividades que realizan los organismos de control técnico y las entidades de control de calidad salvo que expresamente se contemple en el contrato los concretos trabajos a realizar cada una de ellas y su finalidad.

El artículo 1257 del Código Civil hace referencia a la eficacia de los contratos entre las partes que los otorgan y a las estipulaciones en favor de terceros debiendo tener presente que en el contrato de certificación promitente o certificador es el contratante que se obliga a realizar la prestación a favor de un tercero; el estipulante o promisorio es el contratante que se hace prometer la realización de la prestación a favor de un tercero, y el beneficiario sería el tercero cuyo beneficio la certificación se promete y, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, para la recurrente los peritos expresan la conclusión sobre el resultado de la evaluación ofrecida en la materia con arreglo a determinados criterios correspondiendo a la aseguradora designar el organismo de control técnico si bien también lo puede ser el promotor. Pero en modo alguno puede afirmarse que el contrato que nos ocupa, celebrado entre el promotor y la codemandada sea un contrato en favor de tercero, el beneficiario, pues es evidente que, y según lo que luego diremos al analizar con más detalle el contrato, pretenden obtener un beneficio el estipulante o promisorio y el promitente o certificador, aunque tan sólo sea por la vía de obtener el precio pactado.

TERCERO.- Constantemente se insiste en el recurso que cuando se celebró el contrato con la codemandada la obra que estaba iniciada se había ejecutado la cimentación. Según se invoca las negociaciones comenzaron el 29 de marzo de 2005, firmándose el contrato el 4 de marzo de 2005.

Si examinamos detenidamente la solicitud de oferta, obrante al folio 67 de las actuaciones, por cierto sin fecha, se puede comprobar que es enviada por la demandada a la promotora al objeto de poder enviarle una oferta, y se ajusta en lo posible a sus necesidades, por lo que solicitan envien cumplimentado un formulario con los datos correspondientes a la promoción. En esa solicitud de oferta ya se hace referencia a una fecha prevista de comienzo de 30 de marzo de 2005. Al folio 70 de las actuaciones consta un documento del 10 de enero de 2005 enviado por Don Gaspar que tiene por objeto la oferta de prestación de servicios de control técnico y en el que se detallan los trabajos a desarrollar en la obra de referencia, así como los honorarios. Los trabajos que se especifican son, en general, el control técnico para establecer una póliza de garantía decenal, incluyendo en el apartado relativo a solidez, la revisión del estudio geotécnico, la revisión del proyecto de estructura, cerramientos y cubiertas, entre otros.

Ese documento debe ponerse en relación con lo declarado en el acto del juicio por el citado Don Jesús, desarrollador de negocios de la entidad demandada, quien reconoce haber enviado los documentos a fin de que se pudiera complementar la oferta. Admite haber enviado el 29 de marzo de 2005 un fax y ser suya la firma que consta en la oferta pero dice que cree que la mandaron en enero. A preguntas del letrado del arquitecto codemandado afirma que antes de enero empezaron a contratar para que pudieran mandar datos y así poder hacer una oferta. A nuevas preguntas insiste en que fue en torno al mes de enero y que fue así porque en enero ellos habían enviado la oferta aunque no recuerda si se facilitó el proyecto, pero considera que si se debieron enviar al menos los datos del proyecto en enero puesto que sólo así pudieron ellos enviar la oferta. Considera que la oferta se realizó el 10 de enero de 2005.

Estos hechos tienen una especial relevancia para la resolución del caso puesto que demuestran unas negociaciones previas entre la promotora y el organismo de control técnico en base a las cuales este último recibió datos para poder emitir la oferta y posteriormente formalizar el contrato pero, sobre todo para llegar a la conclusión, en base a lo que ahora expondremos, de que Bureau Veritas firmó un contrato sabiendo los aspectos esenciales de la promoción a realizar, el proyecto, y, lo que es más importante, que la obra estaba ya empezada en el momento de la firma del mismo, por lo que difícilmente puede ahora alegar la imposibilidad de efectuar un control adecuado sobre la cimentación al estar ésta íntegramente concluida.

Al folio 72 de las actuaciones figura unido el contrato. En el mismo, al referirse a Bureau Veritas (BVE) se la menciona como "entidad de control en virtud del artículo 14 de la Ley de Ordenación de la Edificación ". Es decir, se reconoce a sí misma esa cualidad de entidad de control aludiendo de forma expresa al artículo de la ley de ordenación de la edificación que regula las entidades de control.

Al hacer referencia al objeto del contrato si es cierto que se confía a BVE la misión de control técnico de la obra de acuerdo con el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación , es decir, el precepto relativo a las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción, en concreto los seguros exigibles.

En la estipulación tercera del contrato se hace referencia a la definición y objeto de la misión a desarrollar, que consistirá en prestar asistencia técnica como organismo de control "en el campo de la calidad de la edificación durante la construcción del edificio y entregar los resultados de su actividad al contratante (que es la promotora y no la aseguradora) y a los otros agentes que éste designe, y en todo caso (y estas tres palabras aparecen subrayadas) al director de la ejecución de las obras". Más adelante, al definir la misión se dice: "Se trata de una misión de control técnico de las unidades de obra definidas en la estipulación 3.1.3. La misión tiene por objeto proporcionar información al Director de la Ejecución de las obras y a otros agentes indicados por el contratante, para que se puedan apreciar los riesgos de la construcción; esta información se limitará estrictamente al control de calidad de las unidades de obra, cuyos daños son objeto de cobertura en las pólizas de seguros.".

Como se puede observar el contrato es sumamente confuso en cuanto a la naturaleza de la asistencia prestada por la demandada y ahora recurrente, pues expresamente se refiere a la asistencia técnica, a la entrega de los resultados al contratante y al Director de la Ejecución de la obra, sin perjuicio de referirse, como límite, el control de calidad para la cobertura en la póliza del seguro.

Sin embargo hay que tener en cuenta que posteriormente, en el apartado 3.1.3 . relativo a las unidades de obra sometidas al control, se establece que "De acuerdo con el artículo 3, apartado b.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , las unidades de obra sometidas a control son las siguientes: cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales, que comprometan la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio."

El artículo 3 citado se refiere a los requisitos básicos de la edificación, con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, aludiendo a requisitos relativos a funcionalidad, seguridad y habitabilidad. Pero, expresamente el contrato se refiere al control de la cimentación.

En el siguiente, relativo al alcance de los trabajos, se prevé que se realizarán según la metodología convenida con los aseguradores y para ello se procederá al análisis de los documentos técnicos descriptivos de las características del terreno, así como de los planos, memoria y demás documentos del proyecto, a fin de redactar el informe de definición de riesgos. El análisis comprende entre otras las operaciones de "definición del sistema de cimentación, y que son correctas las conclusiones establecidas en el mismo, así como la disposición y dimensionamiento de los elementos de cimentación y arriostramiento", separando estas operaciones de las establecidas a continuación en las que sí se prevé que se realizarán por muestreo, lo que quiere decir que en las primeras el control es completo y exhaustivo, puesto que sino no se explica la diferencia establecida en cuanto al alcance de los trabajos.

En el punto cuarto del contrato, relativo a informes se establece que en el marco de esta misión de control técnico se emitirán informes de definición de riesgos y de finalización de los trabajos, que serán remitidos al contratante, la dirección facultativa de la obra, a las aseguradoras y a las personas o entidades que aquel expresamente designe.

En la estipulación quinta, entre las obligaciones del contratante, el promotor, figura el remitir al organismo de control dos ejemplares del informe geotécnico y del proyecto de ejecución. En concreto se establece que antes del inicio de la obra se deberá aportar el proyecto completo visado: memoria, planos (plantas, alzados, secciones, planos de estructura, instalaciones y detalles constructivos), el estudio geotécnico y los planos de la casa.

En la estipulación o condición general séptima es cierto que el organismo de control prevé que sólo realizará las comprobaciones por muestreo sobre las partes visibles en el momento de la intervención, pero como ya hemos dicho, respecto de la cimentación, la comprobación no era por muestreo.

De todo lo expuesto no cabe sino deducir que el contrato es confuso en cuanto a la misión a desarrollar por el organismo de control técnico pero que de la lectura conjunta del mismo, que queda claro que se ha comprometido a comprobar la definición del sistema de cimentación y la corrección de las conclusiones establecidas en el mismo, así como la disposición y dimensionamiento de los elementos de cimentación, y ello con absoluta independencia del momento de inicio de las obras, puesto que conocía perfectamente, o debía conocer, a la fecha de la firma del contrato, que las obras ya se habían iniciado y, en cualquier caso, desde el 10 de enero de 2005, dispuso de tres meses para analizar convenientemente el proyecto, al menos en lo que se refería a la cimentación.

CUARTO.- En el recurso se hace referencia a las fechas concretas de conclusión de determinadas partes de la obra para poner de manifiesto la imposibilidad de que, habiéndose contratado el 4 de abril de 2005, y estando ya ejecutada la cimentación el 11 de abril, con la estructura del edificio íntegramente ejecutada el 8 de junio de 2005, el organismo de control pudiese comprobar la cimentación, de forma que tanto la actora como la dirección facultativa ejecutaron a su riesgo y ventura la misma. Como ya hemos dicho, el organismo de control no debió contratar nunca en las condiciones en que lo hizo si realmente no iba a poder emitir un informe sobre la cimentación o, debió excluir expresamente del contrato el control técnico sobre esta importante parte de la obra.

En cualquier caso basta con examinar el folio 89 de las actuaciones, incluido dentro del informe de definición de riesgo, en el que consta que existe adecuación entre el informe geotécnico y el sistema de cimentación, el folio 94 en el que se hace referencia a que se ha tenido en cuenta para la elaboración del informe el proyecto de ejecución, y el folio 95, según el cual se había efectuado la revisión del proyecto de estabilidad en agosto de 2005.

QUINTO.- Como tercer motivo del recurso se alude a la falta de relación de causa a efecto entre el informe emitido y el daño ocasionado ya que se considera que la solución habría sido la misma.

De nuevo se vuelve aludir a las fechas de ejecución y a la imposibilidad de comprobar la cimentación por estar ya ejecutada antes del 11 de abril de 2005. En este sentido no tenemos nada más que decir.

A continuación se alude, en el apartado segundo a como no se contrató a BVE para verificar la calidad técnica del proyecto, sino para informar a la aseguradora sobre los riesgos a asumir en una póliza de seguro decenal. Para responder a esta cuestión deberíamos reproducir lo ya dicho en el fundamento de derecho tercero, y en concreto a como en el contrato si algo queda realmente claro es el compromiso de informar de los resultados de su actividad al contratante, a los agentes que éste designe, y en todo caso al director de la ejecución de las obras y en concreto de la definición del sistema de cimentación y la disposición y dimensionamiento de los elementos de la misma.

La demandante podía esperar, en contra de lo que se afirma del recurso, los informes sobre la cimentación y ello con independencia de que en el contrato, estipulación 11, relativo a las condiciones particulares de la intervención, se establezca que BVE no sustituye ni suplanta en modo alguno a los otros agentes que intervienen, tales como arquitectos, ingenieros, oficinas de estudios y proyectos, promotores, constructores, empresarios, productores, etc. quienes, a pesar de la intervención de BVE, conservan íntegramente los derechos obligaciones que les corresponden.

En cuanto al arquitecto, y pese a tal cláusula, lo cierto es que el contrato establece con toda precisión las obligaciones que asume el organismo de control técnico, en concreto la relativa a facilitar, en todo caso, al director de la ejecución de la obra el informe relativo a la asistencia técnica prestada. Ello no quiere decir que se suplante o sustituya a tal agente del proceso de edificación, que evidentemente debe responder de su conducta, y así lo ha considerado el Juez de Instancia.

Respecto de la invocada confusión sobre el contenido y finalidad de los diferentes informes emitidos por la apelante resulta que no dejan de ser sino afirmaciones de parte pretendiendo atribuir a los diferentes informes un valor que en modo alguno puede deducirse de los mismos. Son documentos de parte a los que se da una determinada denominación, DO y DO1, que nada aclaran por lo que debe estarse más bien a su contenido y así, el primero de ellos es un informe llamado de definición de riesgo, análisis de riesgos técnicos, redactado el 7 de abril de 2005, pero del que resulta que existía adecuación entre el informe geotécnico y el sistema de cimentación y para su elaboración se había tenido en cuenta, como ya hemos indicado, el proyecto de ejecución. En ningún momento se advierte en el mismo cuál es su finalidad. Por otra parte, es verdad que en el mismo se hace referencia a que la cimentación es la adecuada según el informe técnico, pero, en cualquier caso se afirma que para la elaboración del informe se tuvo en cuenta el proyecto de ejecución, proyecto en el que se contienen las dimensiones de las zapatas proyectadas. Se puede alegar, como se hace, que no se informó favorablemente sobre el dimensionamiento de las vigas centradoras de las zapatas descentradas, pero la apelante estuvo en condiciones de informar al respecto si tuvo en su poder el proyecto de ejecución.

Al folio 107 de las actuaciones consta un documento de fecha 8 de abril de 2005 según el cual para él la inspección de cimentación se tuvo en cuenta, en concreto lo que se refiere a zapatas, la cota de apoyo, la limpieza fondo excavación, hormigón limpieza, encofrado lateral, dimensiones en planta, canto y anclaje de armadura en zapatas, considerando todo ello correcto. Al folio siguiente consta otro documento de inspección de cimentación, de 12 de abril de 2005, en el que se vuelve a considerar las zapatas son correctas, incluido las dimensiones.

El informe DO1, llamado de revisión del proyecto de estabilidad, de fecha 31 de julio de 2006, según el recurso es el informe que ha de contener la revisión del proyecto en cuanto a estabilidad, y por tanto es el que ha de recoger el resultado del control por muestreo del dimensionamiento de las zapatas. En dicho documento se afirma: "para la transmisión de cargas al terreno, se ha considerado la combinación pésima de las solicitaciones transmitidas por la estructura, más el peso propio de los elementos de cimentación con sus valores característicos". Se concluye que "existe riesgo agravado a causa del incorrecto dimensionamiento de la cimentación de acuerdo con las hipótesis de cálculo y la resolución definidas en las normas de obligado cumplimiento especificadas en el anejo uno del presente informe". Pues bien, del análisis del contrato, y teniendo en cuenta que con tiempo suficiente se entregó el proyecto, incluido en él el relativo a la cimentación, la entidad demandada debió advertir con tiempo suficiente de las deficiencias que observaba en el dimensionamiento de las zapatas o negarse a firmar un contrato cuando ya dicha cimentación se había ejecutado.

En el recurso se pretende dar la vuelta a estos argumentos afirmando que desde enero de 2005 la demandante podía haber contratado los servicios del organismo de control técnico, tres meses antes de iniciar la cimentación, y si no lo hizo así es porque consideraba que no quería o no deseaba los informes o que asumirá a su riesgo y ventura la ejecución de la cimentación si fuese necesario pronunciamiento sobre el proyecto de estabilidad. Del mismo modo podemos afirmar que una empresa que, según el contrato, tiene la capacidad reconocida en el artículo 14 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que asume misiones de control y asistencia técnica, que está reconocida por las compañías de seguros como organismo de control técnico y que dispone de los medios y capacidad suficiente para actuar como organismo de control en esa obra en concreto, según resulta de la estipulación sexta del contrato (acreditaciones), pudo perfectamente excluir el control y asistencia sobre aquella parte de la obra ya ejecutada y sobre la que realmente era difícil efectuar un control, máxime si este no era por muestreo y si además se preveía en el contrato que en las comprobaciones por muestreo no se efectuarán desmontaje ni controles que supongan destrucción de lo ya ejecutado.

En cuanto a si la promotora y el arquitecto solicitaron la emisión de tales informes debemos advertir que la entrega de los mismos es un compromiso asumido por el organismo de control técnico y que, como ya hemos advertido, el arquitecto también han sumido en el presente caso su parte de responsabilidad.

De ningún modo puede admitirse, por el contenido del contrato, y por los documentos a los que antes hemos hecho referencia, que la codemandada asumiese el compromiso de pronunciarse sobre el proyecto de estabilidad del mes de agosto de 2005 y que dicho plazo fuera consentido por la demandante.

SEXTO.- Es verdad que no se ha demandado al apelante por no haber podido acceder al seguro decenal, ni por haber tenido dificultades para obtenerlo, pero ya hemos dicho, que el contrato presenta tal grado de indefinición sobre la naturaleza de la labor que debe desarrollar BVE que es perfectamente posible demandarla en la forma en que se ha hecho y, condenarla por no haber asesorado convenientemente y en el momento oportuno sobre las deficiencias en la cimentación.

En cuanto al hecho de que la única solución admisible, efectiva y viable era el micropilotaje, en nada puede alterar el pronunciamiento de la sentencia de instancia y ahora de esta apelación, puesto que efectivamente eso es lo que se realizó y lo que se reclama es la cantidad abonada para llevar a cabo dicha actuación y las inherentes a ella, actuación que habría sido innecesaria si se hubiese emitido el informe en su debido momento o al menos, no respondería de la misma BVE si no hubiese firmado el contrato o no se hubiera comprometido a controlar la cimentación cuando previsiblemente la misma ya se había realizado.

SEPTIMO.- Se invoca la aplicación indebida del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con el artículo 1137 del Código Civil al ser nítida la diferencia entre los cometidos de uno y otro codemandado lo que impide declarar la solidaridad entre los mismos.

El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de verificación, estableciendo los plazos y la responsabilidad personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta ley, se deba responder. Pero el mismo precepto añade que cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

Esta norma supone una de las excepciones al principio general de responsabilidad mancomunada del artículo 1137 del Código Civil .

En el presente caso se trata de intentar establecer el grado de responsabilidad del arquitecto autor del proyecto y director de la obra y del organismo de control técnico en atención a los hechos a los que antes nos hemos referido. El recurso pretende atribuir un mayor grado de responsabilidad al arquitecto, cifrando la de la codemandada en tan sólo un 5%. Realmente se hace difícil el precisar las causas por las que se puede atribuir mayor o menor responsabilidad a uno u otro agente pero si por una parte el arquitecto incumplió su obligación de redactar un proyecto viable y sin defectos, el organismo de control técnico, conforme al contrato voluntariamente firmado, asumió la obligación de prestar la debida asistencia técnica en el campo de la calidad de la edificación y entregar los resultados, en todo caso al director de la ejecución de las obras, y sin que sea necesario repetir que desde enero de 2005 ya disponía BVE del proyecto y en el momento de la firma del contrato ya sabía que la ejecución había comenzado y cuando emitió el primer informe ya se había concluido la cimentación, es evidente que también ha incumplido una de las obligaciones asumidas con independencia de que posteriormente, y como consecuencia de la tardía llamada de atención sobre los efectos de cimentación se pudiera contratar el seguro decenal, cuestión sobre la que nada se ha reclamado en el procedimiento.

En consideración a lo supuesto esta Sala considera que no existe error alguno en la sentencia de instancia al considerar que el arquitecto y el organismo de control técnico deben responder solidariamente del pago de las cantidades a las que tuvo que hacer frente a la promotora como consecuencia de la necesitad de proceder a una actuación de micropilotaje.

OCTAVO.- En cuanto a la condena en costas, habiéndose estimado parcialmente la demanda en la instancia, es correcto que cada parte haga frente a las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, debiendo imponer a Bureau Veritas Español, S.A., en cuanto apelante, las costas de este recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser desestimado el recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Purificación Peix Sánchez en nombre y representación de BUREAU VERITAS ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera núm. 7 de Salamanca, con fecha 11 de febrero de 2009, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

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Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-