Sentencia Civil Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 71/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00040/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 40/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 71 Año 2010

Juicio Ordinario nº 278/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 2

En la Ciudad de Segovia, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Secundino , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , NUM000 , DIRECCION001 .; contra D. Juan Manuel , con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION002 , nº NUM001 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendido por el Letrado Sr. Puente Domingo y como apelado el demandante, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el Letrado Sr. Hernández García y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 2, con fecha diez de septiembre de dos mil nueve fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: " FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Aprell, en el nombre y representación de Secundino , contra Juan Manuel , declarando la inexistencia de servidumbre de luces y vistas por los dos huecos abiertos en la pared de cerramiento de la finca del demandado colindante con la del actor, condenando al demandado a clausurar a su costa los huecos con ejecución forzosa y subsidiaria si no lo verificasen, así como a retirar los escombros del patio debiendo proceder a la limpieza y restauración de éste a la situación en que se encontraba con anterioridad al comienzo de la obra; con imposición de las costas del juicio a dicha parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando al demanda, se declaraba la inexistencia de servidumbre de luces y vistas en la finca del actor, condenando al demandado al cierre de las ventanas abiertas sobre el patio así como a retirar los escombros del patio del demandante.

Como motivos de recurso se alega error en la valoración de la prueba, sosteniendo el apelante que frente a lo establecido en la sentencia ha quedado acreditado el origen común de ambas fincas y con ello la constitución de la servidumbre por destino de padre de familia, entendiendo que los huecos cuyo cierre se solicita estaban abiertos desde antes de esa segregación. Igualmente alega que el causante del actor habría ocupado en su día parte de terreno que formaba la finca del demandado y al que darían las ventanas. Por último se alega que se ha valorado de forma incorrecta la pericial, y que el perito de la demandada ha afirmado la legalidad urbanística de esas ventanas, y que las mismas preexistían a la reforma del inmueble.

SEGUNDO. - El juez de instancia desestima al oposición del demandado entendiendo que al tratarse de una acción negatoria de servidumbre, la única defensa posible del demandado es acreditar la existencia de esa servidumbre, entendido que la misma no se ha probado, pues su única alegación al respecto, la constitución con arreglo al art. 541 CC quedaría sin acreditar al desconocerse cuando se produjo al segregación y sui subsistían lo huecos.

La valoración del juez a quo se comparte de forma parcial, puesto que existe otro posible motivo de oposición, como sería la prescripción de la acción real para exigir el cierre de los huecos, en virtud del art. 1963 CC . Sin embargo esta vía de oposición no ha sido ejercitada, sin que sea posible la apreciación de oficio de esta figura legal.

Por el recurrente se critica la valoración del juez a quo alegando que en el historial registral de la finca 726, la del actor, figura la segregación de una de las que componen hoy día la del demandado, la NUM002 (que ha agrupado las fincas NUM001 y NUM003 de la calle DIRECCION002 , antiguas NUM002 y NUM004 del registro). Examinada la documentación se comprueba la certeza de dicha afirmación, y también se comparte la dificultad de lectura de las anotaciones manuscritas del Registro que obraban con la contestación de la demanda. Dicha segregación se llevó a cabo el 2 de agosto de 1870, y con ello podemos dar por acreditado uno de los requisitos precisos para hacer aplicable el art. 541 CC .

Sin embargo el juez a quo desestima esta alegación por otro motivo, por desconocerse la preexistencia de los huecos al momento de la segregación, requisito imprescindible para que entre en acción la servidumbre que se alega. La parte recurrente no resuelve esta duda, sino que parte de la base apriorística de que las ventanas existían. Y así, a lo largo de todo su recurso, así como de su contestación a la demanda, afirma la existencia de cuatro ventanas y que éstas existen desde siempre, pero no se aporta prueba alguna que apoye esta afirmación. Hemos de tener en cuenta que la obra llevada a cabo aproximadamente en 1990 consistió en la ampliación del edifico con aprovechamiento del bajo cubierta, obra que no fue legalizada hasta 2006, lo que tuvo que implicar de forma necesaria la realización de obras en la cubierta y en el sobrado, probablemente elevando las alturas para hacerlas vivideras (probabilidad que llega a la casi certeza cuando se ven las fotos interiores del bajo cubierta, con una estructura de cubierta completamente ajena a la tradicional vertiente de los tejados en esta ciudad). En esa tesitura no podemos estar seguros, sin prueba alguna, que no se abriesen entonces esas ventanas para hacer habitable ese espacio.

Ciertamente contamos con la pericial de parte aportada por la demandada, en que el perito afirma la existencia de huecos, pero de la lectura del mismo no cabe concluir que antes de la obra existiesen las ventanas cuyo cierre se pretende. Lo que el informe afirma es que el sobrado, existente según el perito desde la construcción del edificio tenía "huecos abiertos, a modo de mansardas o buhardillas al frente, fachada principal, y en la fachada posterior, permitiendo la ventilación cruzada y por tanto la circulación del aire". No se aporta documento alguno que certifique esa preexistencia de los huecos, pero también es cierto que el perito afirma ser el redactor del proyecto de reforma de 1989. Como vemos, en el informe no se afirma que existiesen dos ventanas, sino huecos abiertos a modo de buhardillas, notable diferencia puesto que las buhardillas suelen estar retranqueadas respecto del muro como las nuevas de esta casa lo están, según se ve en las fotos), con lo que su situación respecto de luces y vistas podía ser muy distinta que las ventanas abiertas en la pared. Por otra parte esa afirmación permite concluir que las ventanas sí fueron de nueva factura, pues antes lo que había era los huecos a modo de buhardillas. Y más aún la afirmación de que su finalidad era la ventilación del sobrado impide dar por válido que dicho huecos tuviesen un tamaño determinado, como para permitir las vistas sobre el fundo vecino.

Ciertamente esta conclusión pudiera no ser totalmente correcta, pero es la parte demandada la que debió acreditar la preexistencia de las ventanas o de huecos con semejante carga intrusiva de la propiedad ajena en ese lugar, y no tenemos la representación gráfica o planimétrica de la antigua construcción que permita darlo por probado, máxime cuando en la escritura de inscripción de la agrupación de las fincas NUM001 y NUM003 se hizo constar por el demandado que se encontraban en estado de ruina, estado que aunque haya que retrotraerlo a la fecha en que las adquirió (pues en 2007 estaban habitables y ocupadas) obra en contra de la presunción de que existiesen lo huecos cuyo cierre se pretende desde la construcción del inmueble.

Finalmente ninguna de las escrituras o anotaciones registrales aportadas definen la existencia de esas ventanas posteriores, o de servidumbre alguna a favor de dicha finca, por lo que carecemos de la prueba precisa para dar por válida la preexistencia de las ventanas antes de la segregación.

Es verdad que en las fotos se aprecia y el perito expresa que hoy día existen tres ventanas abiertas al patio desde la finca del actor (no cuatro, como alega el recurrente) y que sólo se pide el cierre de las de arriba (la de abajo parece corresponder según el plano aportado por el perito, al aseo del mesón. Se desconoce la fecha de su apertura y si correspondía al diseño original, pues en los planos antedichos del perito redactor del proyecto (f.177) no se hace constar la existencia de hueco alguno en ese lugar; pero en todo caso es indiferente. El principio dispositivo en el proceso civil hace que sea la parte la que ejercite las acciones que estime oportunas, y no corresponde a la Sala indagar por qué no ha ejercitado la negatoria sobre esa ventana. En todo caso si fuese porque existía desde el principio, en nada afecta a la acción ejercitada, pues la servidumbre de luces y vistas que podría suponer ese hueco no puede ser agravada de forma unilateral por el predio sirviente con la apertura de otros.

TERCERO. - se alega igualmente como argumento defensivo que el patio al que dan las ventanas fue en tiempos un patio propiedad del fundo dominante, el del demandado, que habría sido ocupado en algún tiempo pasado por los causantes del actor, por lo que esa ilícita acción no puede ahora justificar su pretensión de negarle las luces y vistas que tenía.

En realidad este parece ser el objetivo principal del informe pericial de la demandada, que se dedica a hacer una comparativa entre las distintas anotaciones registrales y escrituras de los inmuebles NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION002 para concluir que existió una ocupación de un patio de la casa del número NUM001 por la del número NUM000 . En primer lugar debe señalarse que dicha valoración tiene un carácter jurídico, por lo que su realización por un arquitecto carece de valor alguno como pericia. En segundo lugar significar que si la parte entiende que se produjo tal ocupación debió ejercitar en su día, o podrá ejercitar si considera tiene acción para ello, la correspondiente reivindicatoria del terreno. En tanto dicha acción no tenga éxito, y por más que diga el perito de parte, el terreno que ocupa la construcción del actor y sobre cuya planta baja se encuentra el patio, es propiedad del mismo, y por lo tanto y mientras no se pruebe lo contrario se encuentra libre de cargas.

Y respecto de la supuesta retroacción de la existencia de las ventanas antes de que el patio fuese supuestamente ocupado por los causantes del actor, y con ello la subsistencia de un hipotético derecho a tener abiertas las ventanas, sólo decir que nos enfrentamos al mismo problema que se ha descrito en el fundamento anterior, la falta de prueba de su preexistencia antes de la obra de 1989 legalizada en 2006.

Y ya para concluir entender que el hecho que las ventanas estén legalizadas urbanísticamente y que sean precisas para la correcta habitabilidad del bajo cubierta del demandado, sólo decir que como es notorio las decisiones administrativas en materia urbanística se dictan sin prejuzgar sobre los derechos dominicales existentes, por lo que si no tiene civilmente derecho a esa apertura, no existe decisión urbanística municipal alguna que permita convalidar esa vulneración del derecho de propiedad.

CUARTO. - Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de esta ciudad en juicio ordinario 287/08; se confirma la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.