Sentencia Civil Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 421/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rº 421/09

SENTENCIA Nº_000040/2010

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE E. VIVES REUS

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. D. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de SAGUNTO, con el nº 000028/2002, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE PUERTO DE SAGUNTO contra D. Carlos Alberto , D. Luis Pedro , D. Juan Antonio Y GAMECA S.L., pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 P.S representado por el Procurador D.ARROYO CABRIA, ROSARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de SAGUNTO, en fecha 21 de Noviembre de 2008 , contiene el siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Adam Herrero, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 de Puerto de Sagunto, contra D. Luis Pedro , D. Carlos Alberto , representados por el procurador de los Tribunales Dª Carmen Viñas Alegre, debo: 1.Condenar solidariamente a tales demandados a reparar y/o realizar a su costa las obras necesarias para corregir o subsanar los defectos o vicios constructivos existentes en el conjunto de viviendas sitas en la DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 de Puerto de Sagunto en los términos sañlados en el informe pericial suscrito por D. Mauricio , de fecha 30 de noviembre de 2.006, con excepción de los siguientes, cuya corrección o subsanación incumbe, exclusivamente, de forma solidaria, a D. Juan Antonio y a la entidad Gameca, S.L.:.-a) Manchas de humedad existentes en el techo de los garajes ("Posibles causas de los daños apreciados". "Exterior edificios y garaje";apartado a); pág.4).-b) BGrieta de la escalera del interior de las viviendas ("Posibles causas de los daños apreciados"."Interior viviendas"; apartado a); pág. 5).-c) Manchas en las esquinas ("Posibles causas de los daños apreciados". "Interior viviendas"; apartado b); pág.5) 2. No imponer las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 P.S, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Enero de 2010 ..

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Puerto de Sagunto formulo juicio ordinario contra Gameca SL( promotora-constructora ) Luis Pedro ( arquitecto ) , Carlos Alberto ( arquitecto ) y Juan Antonio ( arquitecto técnico ) en ejercicio de acción indemnizatoria de daños y perjuicios por defectuosa construcción generadora de ruina funcional del edificio y acumulada y alternativamente la derivada de incumplimiento contractual por inhabilidad del inmueble construido y viviendas transmitidas . La acción ejercitada tiene su fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . Gameca SL fue la promotora- constructora de un grupo de casas unifamiliares adosadas , urbanización Vilamar, compuesto de 34 viviendas . Dicho conjunto de viviendas adolece de graves defectos de construcción afectantes tanto a elementos comunes como al interior de las viviendas , fundamentalmente tanto de impermeabilización como de insonorización acústica , filtraciones generalizadas en sótanos y garajes y procedentes del forjado de las calles peatonales , humedades y goteras en las cubiertas de las casas , etc. Ante la negativa de la constructora demandada a la reparación se puso una queja ante Consumo y la promotora contestó bien negando la deficiencia o alegando haberse solucionado o incluso escudándose en el proyecto técnico por lo que se recabo informes técnicos demostrativos de tales deficiencias . Los arquitectos demandados contestaron a la demanda alegando que las deficiencias descritas no son responsabilidad de los demandados y el único punto que podría relacionarse con el proyecto es el tema del aislamiento acústico y en este punto el proyecto cumple con la normativa . Además el espacio bajo cubierta no puede ser considerado uso de vivienda como hace la actora y en cuanto a las deficiencias y a la vista de la reclamación ante consumo se puede afirmar la nimiedad de las deficiencias y se trata de materiales mal puestos en obra, así, refiere no cierra bien la puerta de la vivienda , puerta del contador de gas etc. y en cualquier caso la dirección de la obra compete al arquitecto técnico o aparejador . Gameca SL contesto a la demanda invocando que no pueden confundirse vicios ruinogenos con servicios no contratados y no pagados . Que no es responsable de la mala utilización o que las soluciones constructivas que estaban en proyecto no sean del agrado de los actores y de los problemas que eran de su responsabilidad se solucionaron . Además las responsabilidades que pudieran derivarse de las posibles deficiencias constructivas son responsabilidad única y exclusivamente de la dirección facultativa y los informes aportados son inaceptables tanto por su análisis como por las consecuencias que extraen y se trata de informes de parte interesada . En cuanto a la insonorización se esta refiriendo a las buhardillas a las que no resultan de aplicación las normas alegadas por el demandante y además se coloco lo que dijeron los proyectistas . El arquitecto técnico también se opuso a la demanda alegando que realizo las visitas e inspecciones técnicas para que se cumpliera el proyecto redactado por los arquitectos y las instrucciones dadas por los mismos realizándose diversos cambios ordenados por la promotora y autorizados por el arquitecto . Los defectos no tienen el alcance y envergadura pretendida por los actores , siendo con la demanda la primera vez que se tiene noticias de las pretensiones de los demandantes. Todo se ejecuto conforme a proyecto y el aislamiento acústico se ha realizado siguiendo las instrucciones del fabricante , y la promotora cambio el sistema de cubierta , la impermeabilización se ha realizado conforme a proyecto y se realizo la prueba de estanqueidad y en cuanto a grietas y fisura se realizo todo según proyecto . La sentencia estimo parcialmente la demanda y frente a dicha resolución formula recurso de apelación la demandante e impugnación de la sentencia Juan Antonio .

SEGUNDO.- El Arquitecto técnico Juan Antonio impugna la sentencia , sin embargo, el inconveniente que primeramente se advierte es el derivado de la improcedencia de la impugnación por él planteada y ello por las razones que a continuación se exponen. Dicha parte , al serle notificada la sentencia, presentó escrito de preparación del recurso (f. 815), sin embargo, emplazado por veinte días para interponerlo , dejó transcurrir dicho término sin hacerlo, produciéndose la consecuencia prevista en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, si el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida. Este efecto preclusivo no significa otra cosa que la extinción de la posibilidad procesal de que se disponía por el transcurso del plazo establecido para hacerla valer, lo cual quiere decir que en esta situación concreta, la oportunidad que perdió el Sr. Juan Antonio fue la de combatir la sentencia. Esa posibilidad no puede pretender recuperarla por la vía de la impugnación, pues ello comportaría tanto como dejar sin efecto el proveído anterior, ya que merced a ella se reiteraría y, por ende, se mantendría viva la eventualidad de que se revocase la sentencia de instancia, cuando esa expectativa le precluyó, o lo que es igual, esa consecuencia se lograría a través de un cauce que procesalmente resulta inaceptable, en cuanto que con él se rehabilitaría un facultad procesal que en su momento caducó al no presentar el escrito de interposición dentro del plazo legalmente previsto. Este criterio viene respaldado por la propia literalidad del precepto, al expresar el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que los escritos de oposición al recurso, y en su caso, de impugnación de la sentencia, por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición. Es evidente que la locución "por quien inicialmente no hubiere recurrido" no es predicable al Sr. Coso que, como anteriormente se ha dicho, preparó recurso de apelación contra la sentencia. En consecuencia, es de aplicación la doctrina jurisprudencial reiterada que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aún cuando se hayan admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser rechazados (SS. del T.S. de, 14-6-02, 25-10-02, 26-12-02, 25-2-03, 11-6-03, 22-9-03, 27-11-03 , 17-3-04, 18-4-05 y 13-5-05 entre otras muchas), procediendo, por tanto, desestimar la impugnación planteada.

TERCERO.-La parte demandante y apelante funda su recurso en error en valoración de la prueba practicada interesando se estime el vicio de la deficiente insonorización de la cubierta que esta acreditado y comprobado por lo que procede una revisión de las actuaciones y que examinadas la Sala llega a la misma conclusión que el juzgador de instancia por lo que a continuación se expone . Como punto de partida decir que los planos que la parte demandante pretende se tengan como parte integrante en el contrato de compraventa no pueden ser incorporados al contrato y tener lo efectos pretendidos por la actora ya que no consta firma alguna en ellos de las partes contratante y además no fueron reconocidos en prueba de interrogatorio por lo que habrá que estar para determinar el carácter del espacio bajo cubierta para ver si le son de aplicación las normas de insonorización acústica y a este respecto tanto la escritura como el proyecto habla de espacio bajo cubierta y que este se dejara diáfana , como sala polivalente y de posible incorporación funcional a la vivienda . Esa descripción no compagina con el carácter habitable sino mas bien con lo que se denomina desván o buhardilla que es la parte mas alta de la casa situada inmediatamente debajo del tejado y que sirve para guardar objetos. En este caso el que los compradores con posterioridad lo incorporen a la vivienda no por ello a efectos de habitabilidad pierda tal espacio el carácter de desván , pues la incorporación a vivienda lo es posterior al proyecto y cálculos previsto para tal ejecución y por tanto hay que considerar dicho espacio bajo cubierta como desván con la consecuencia de que en este espacio bajo cubierta no le resultan de aplicación las normas sobre aislamiento acústicos . Pero es que en cualquier caso y a la vista de la prueba pericial conjunta que se efectuó en el acto del juicio los peritos a este respecto mantuvieron posiciones diferentes así el perito judicial no se pudo pronunciar , tampoco lo hizo el perito del demandante pues lo único que manifestó es que cuando fue aquello estaba habitado y además que según proyecto no puede decir si era o no habitable , sin embargo los peritos de los demandados si que dieron razones convincentes a criterio de esta Sala por la que hay que considerar dicho espacio como buhardilla o desván , así manifestaron que el proyecto lo configura como un espacio no habitable y es considerado como espacio residual y estos espacios residuales no se calculan en las reparcelaciones por que son para cambras o trasteros , además cuando un espacio es aprovechable se computa como espacio lucrativo a efectos de planeamiento y con la consecuencia de que ello redunda en un aumento de honorarios . En cuanto al motivo referido a las costas procesales por entender que hay estimación sustancial de demanda decir que la sentencia de instancia estimo en parte la demanda y que la no concesión de la insonorización acústica es lo suficientemente importante como para considerar que ha existido una estimación parcial de demanda . Por todo lo expuesto y los acertados razonamientos de la sentencia de instancia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia pues el apelante pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el suyo propio que ineludiblemente ha de ser más subjetivo e interesado.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimacion del recurso de apelacion motiva la imposicion de las costas de esta alzada a la parte apelante y respecto de las devengadas por la impugnación se imponen al impugnante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por La comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Puerto de Sagunto y desestimamos la impugnación efectuada por Dº Juan Antonio ambos contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Sagunto , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº28/02 ,que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y respecto de las devengadas por la impugnación se imponen al impugnante .Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente cabe recurso de Casaciónen virtud de lo dispuesto en el artículo

477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que , se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.