Sentencia Civil Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 564/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 564/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADIX

AUTOS DE JUICIO VERBAL Nº 558/09

PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

SENTENCIA NÚM 40

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a cuatro de febrero de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Guadix, en virtud de demanda de D. Norberto , representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Isabel Serrano Peñuela y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Víctor M. Segura García, contra D. Serafin y Dª Carolina , representados en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Consuelo Jiménez de Píñar y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Pedro Martínez Balinot.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 21 de junio de 2010 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: "Estimar íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Norberto contra Serafin y Carolina y en consecuencia declaro que la finca del actor situada en la localidad de Benalúa de Guadix situada en la DIRECCION000 , número NUM000 moderno, se haya libre de cargas y gravámenes y por tanto no se encuentra gravada con ninguna servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, condeno a los demandados a cerrar y eliminar las vistas y luces rectas y directas que tienen sobre la finca del demandante en el plazo de cuatro meses, bajo apercibimiento de poder realizarse a su costa si en el plazo acordado no lo ejecutan, con expresa imposición de las costas procesales a los demandados".

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 21-6-10 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix, en Juicio Verbal 558/09, seguido por demanda de D. Norberto , frente a D. Serafin y Dª Carolina sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, se interpuso por la representación de los Sres. demandados recurso de apelación, que ha originado el Rollo 564/10 de esta Sala, que resolvemos, y que articula sobre la base de los siguientes motivos: A)Prescripción de la acción ( art. 1963 del Código Civil ). B)adquisición de la servidumbre de luces y vistas por prescripción de 20 años.

SEGUNDO.- Debe la Sala poner de manifiesto, como ya ha tenido ocasión de reiterar (por todas sentencia de 15-6-07 ), que la acción ejercitada tiende a defender la propiedad frente a quien, sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real (en este caso, de servidumbre), siendo, pues, su finalidad obtener un pronunciamiento declarativo de la inexistencia del gravamen y aunque el Código Civil, ciertamente, no menciona en ninguno de sus artículos, de forma expresa, a la acción negatoria de servidumbre, una copiosa jurisprudencia proclama su existencia, siendo generalmente aceptada dicha acción por la doctrina como un medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare su propiedad libre del gravamen que el demandado pretende, debiendo quien entabla la acción preocuparse solo de acreditar la existencia de su dominio, trasladándose la carga de la prueba en lo que atañe a la existencia de la servidumbre al demandado, y ello, en virtud del principio de que el dominio se presume libre.

También debemos poner de relieve, siguiendo nuestra sentencia de 20-10-06 , entre otras muchas, que conforme a la doctrina jurisprudencial sobre el art. 533 del Código Civil , la servidumbre de luces y vistas será positiva, aunque los huecos estén abiertos en pared propia cuando adopten la figura de balcones y voladizos sobre terreno o predio sirviente, pues solo es negativa cuando, hallándose en pared propia, se encuentren remetidos en ella ( STS 19-6-51 , 8-10-88 , 1-10-93 ...). Y es que, como dijo la STS de 1-10-93 , entre otras, "conocida es la clasificación legal de las servidumbres ( art. 533 del Código Civil ) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas, cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto en pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos. Mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones o voladizos, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente o del otro medianero".

Su adquisición por prescripción, al ser continua y aparente, es posible por plazo de 20 años, conforme a los arts. 537 y 538 del Código Civil , siendo jurisprudencia reiterada la de que, con carácter general, cuando la servidumbre tiene carácter negativo, por estar abiertos los huecos en pared propia del dueño del pretendido predio dominante, el cómputo del plazo prescriptivo no empieza a correr sino a partir de la producción del acto obstativo. Y cuando es positiva, por estar abierta en pared ajena o medianera, el plazo se comienza a contar desde que se empieza a ejercer la misma.

TERCERO.- Primer motivo .- Postula que en el acto del juicio se alegó la prescripción de la acción ( art. 1963 del Código Civil ) y la sentencia calla sobre tal alegación. La parte apelada se opone a tal extremo, al entender que se trata de un hecho nuevo, y por lo tanto proscrito de alegar en la alzada. Ciertamente la ahora apelante, en el acto del juicio textualmente manifestó que "el hueco no se ha abierto recientemente, y por ello alega la adquisición por usucapión o prescripción extintiva (sic), de 30 años" (minuto 1,48 CD) añadiendo al minuto 2,45 CD que ha prescrito la acción para poder reclamar la extinción de la servidumbre". Es palmaria la confusión, como lo es también que no se está ejercitando acción de extinción de servidumbre, sino la negatoria de tal. Por ello se trata ciertamente de un hecho nuevo, planteado en el recurso, que debe rechazarse por mor del principio "pendiente apellatione nihil innovetur". Pero, a mayor abundamiento, hemos de señalar que no existe prueba alguna acreditativa de que la ventana en cuestión lleve abierta más de 30 años y por lo tanto haya prescrito la acción real para exigir el cierre del hueco. Sobre todo, cuando la prueba practicada ha venido a evidenciar que el muro de bloques de hormigón fue levantado durante los años 1980-81 por el suegro del demandado (testifical del sr. Fabio , minuto 24,36 CD) y que su objeto fue evitar desprendimientos y deterioro de la fachada posterior de la cueva. En los mismos términos el testigo sr. Joaquín , quien manifestó que la pared la hizo el suegro del demandado en 1980, porque la cueva estaba en malas condiciones, "que se dejó un agujero" (minuto 32,29 CD) que era un hueco de respiración y que la ventana que hay ahora se ha hecho hace año o año y medio.

Pero es que, además, y con ello se entra en el segundo de los motivos, tampoco es de acoger la pretensión de adquisición de la servidumbre por prescripción de 20 años. Y ello desde el momento en que la prueba practicada ha venido a poner de relieve que el muro en cuestión no es medianero, no ya por lo actuado y en particular por la prueba pericial practicada a instancia del actor (folios 14 y ss), sino por las propias manifestaciones del demandado-apelante, cuando al minuto 15,30 del CD señaló que el muro se hizo para sujeción del cerro para que no se caiga, con la única finalidad de proteger y contener la fachada posterior de la cueva (minuto 15,44 CD), y que el muro no sirve a la finca del actor (16,49), el muro "piensa que es suyo" (del demandado), (19,13 CD). Ello puesto en relación con la testifical practicada de Don. Fabio y Joaquín , abona la tesis de que se trata de muro privativo, y por lo tanto, conforme a lo expuesto (supra), la servidumbre cuya negación se postula, es de carácter negativo, y por ello su adquisición por prescripción de 20 años que empezará a contarse a partir de la producción del acto obstativo, que no ha quedado acreditado se haya producido.

CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a la íntegra confirmación de la sentencia apelada y a imponer a la parte apelante las costas de la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 21-6-10 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dése al depósito el destino legal.

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.