Sentencia Civil Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 172/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00040/2011

Rollo Núm. ................... 172/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Quintanar.-

J. Ordinario Núm. .............. 197/09.-

SENTENCIA NÚM. 40

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a tres de febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 172 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el juicio ordinario núm. 197/09, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante CONTRATAS LA MANCHA S. A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Lara y defendido por la Letrado Sra. Amores Fernández; y como apelados HEREDEROS DE José , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guerrero García y defendido por el Letrado Sr. López-Brea Prous.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha dieciséis de Marzo de dos mil diez, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimo íntegramente la demanda planteada por la Procuradora Doña Mª Cruz López Lara, en nombre y representación de Contratas La Mancha, S.A., contra Herederos de José S. L., con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por CONTRATAS LA MANCHA S. A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante frente a la sentencia apelada alegando que esta en esencia incurre en error en la valoracion de la prueba practicada que le lleva a determinar la desestimacion de la demanda formulada por esta apelante. Ha de partirse de que tiene declarado esta Sala con Jurisprudencia consolidada que, aunque el recurso de apelacion sea un recurso ordinario, la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En este caso la sentencia apelada contiene una amplia y precisa valoracion de las pruebas practicadas: el interrogatorio de las partes, la testifical de un técnico de la empresa demandante, la testifical de las empresas que contrataron las obras con la demandante, documental y la pericial a instancia de la demandada, determinando en cada caso si se aprecian contradicciones en lo manifestado y porque se le asigna o no a cada prueba valor prevalente sobre otras que contradigan su resultado, valoracion probatoria que contradice el recurso con la propia y particular valoracion de la parte apelante que apoya sus pretensiones en el pleito.

SEGUNDO: La cuestión en esencia opuesta por la demandada a la reclamacion de la demandante del pago del precio de las obras realizadas por esta fue que los trabajos fueron tan incorrectamente ejecutados que resultan inservibles solo pudiendo repararse retirando el asfaltado de las explanadas tendido por la demandante para volver a realizar en su integridad este trabajo.

Es doctrina Jurisprudencial reiterada en interpretación del art 1124 del C. Civil que en los contratos bilaterales y reciprocos, como el de obra, las obligaciones nacidas para cada una de las partes han de cumplirse simultaneamente y ninguno de los contratantes puede exigir del otro un cumplimiento si por su parte no ha cumplido la obligacion que pesaba sobre el. Asi pues, por aplicación estricta del art 1124 del C. Civil , para exigir a una parte el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, como se hace en la demanda respecto del pago del precio de la cosa realizada a encargo de la demandada, el actor debe haber cumplido su obligacion principal nacida para el del contrato (entrega de la cosa realizada según el encargo) pues en otro caso el demandado le puede oponer que el incumplimiento de sus obligaciones le impide a la contraparte reclamarle el reciproco cumplimiento de las suyas y ello le exoneraria de tener que efectuar el pago del precio. Conforme tambien a Jurisprudencia pacifica y reiterada, para ello no basta cualquier incumplimiento de la contraparte sino uno esencial: que la prestacion del otro contratante sea distinta a la pactada, que el objeto vendido sea inhabil para cumplir la finalidad que objetivamente motiva su adquisicion o que exista una evidente insatisfaccion del comprador por la inutilidad de la cosa hasta el punto de frustrar el objeto del contrato ( STS 20.10.84 , 6.3.85 , 6.4.89 o 5.11.93 entre otras). Esta es la llamada "exceptio non adimpleti contractus" frente a la que se situa la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", es decir, aquella por la que frente a la pretension de cumplimiento ejercitada por la contraparte, no se opone el incumplimiento total por aquella sino un incumplimiento meramente parcial o defectuoso y si la obra realizada se entrega, aun con un cumplimiento defectuoso, ello faculta al dueño de la misma para pedir la correspondiente reparacion de los defectos o la reduccion del precio en importe proporcional a la minoracion del valor del bien por dichos defectos (que son las consecuencias de la exceptio no rite adimpleti contractus).

La consideración de la sentencia apelada de la existencia de un incumplimiento total se funda en las pruebas practicadas: interrogatorio del representante legal de la demandada y en la testifical de las dos entidades con quien esta contrato la obra (subcontratada con la demandante) que acreditaron que estas partidas de pavimentación no estaban correctamente ejecutadas, asi como la pericial, única aportada en autos, que determina que los defectos son generalizados porque el aglomerado nada mas echarlo se disgrego y que ello impide el transito normal de vehículos por la explanada objeto de los trabajos y dedicada a tal fin. Esto lo valora la sentencia y ademas entra a determinar que no consta prueba suficiente del precio pactado ni de los conceptos que se reclaman, cuestión distinta que solo en caso de considerarse que no concurrio incumplimiento total habría de valorarse para determinar que cantidad podria en tal caso ser objeto de condena.

Esta Sala atendiendo a la prueba practicada y en lo que esta es prevalente para el objeto principal de controversia aprecia efectivamente que como señala el recurso, no constan suficientemente probados los requerimientos de reparación de los defectos por la demandada, ni oposición u objeccion a la factura remitida por la demandante a dicha demanda, y ello podria permitir deducir una aceptación de los trabajos o inferirlo del silencio o la falta de alegaciones en oposición u objeccion a los mismos que conste en la causa objetivamente probada, pero por si solo ello no es bastante para desvirtuar toda la restante prueba objetiva que si obra en la causa y que acredite incuestionablemente los defectos que hagan inservible a la cosa ejecutada para el destino que le es propio, aparte de reclamaciones verbales de la actora u objeciones verbales de contrario, que cada uno alega en apoyo de su versión de los hechos y por ello contradictorias entre si al subjetivo interés de cada parte, y que son carentes de prueba objetiva

Asimismo y tal y como reseña el recurso no consta probada la efectiva realización de ensayos y pruebas del asfaltado realizado pero ello, se crea que se hicieron o no, es irrelevante porque en cualquier caso no consta su resultado ni permite apoyarse en aquellos lo pretendido por la apelante ni dieron lugar a fundar la decisión de la sentencia, cuya valoracion probatoria es la que se pide que se revoque. Ahora bien, si esta no realización de ensayos se alega para probar indiciariamente que no existio incidencia alguna en la obra, la Sala no puede acoger tal pretensión porque existe prueba objetiva de ello: la propia factura emitida por la demandante que descuenta del precio total de las toneladas tendidas el importe de 52 toneladas de hormigón dedicadas, según literalmente señala, como acto propio que no puede contravenir, a "arreglos en cooperativa". Es decir, desde el principio debieron hacerse "arreglos" en la obra realizada que solo pueden entenderse derivados de mala o defectuosa ejecución de la demandante porque en otro caso no los descontaría del precio a cobrar, todo lo contrario, facturaría el precio de su importe para obtener su pago, sin que pueda acogerse la explicación del recurso de que tal descuento obedecía a discrepancia en las toneladas extendidas simplemente porque nada ni siquiera parecido a esto establece la factura, sino que textualmente lo que contempla son "arreglos" que determinan extender determinadas toneladas que no se cobran, lógicamente porque son arreglos. Por ello esta Sala, con la sentencia apelada, considera que carece de credibilidad suficiente la testifical del técnico de la empresa demandante Sr. Juan Pablo que negó la existencia de incidencias en la ejecución, que se constatan sin mas de la simple lectura de los conceptos de la factura emitida y creada unilateralmente precisamente por dicha demandante, debiendo considerar que la apreciacion personal de tal testigo (no testigo-perito) de que los daños son puntuales y se deben al estado de base del terreno pierde ya credibilidadad siendo asi que sobre esa base que se dice defectuosa, de exitir, la buena fe exigia a su empresa experta en estas obras no tender sin mas el hormigón sin prevención a la contraparte alguna, y que ello ademas se contradice por la única pericial aportada a la causa sin que por esta demandante se haya traido a la causa otra prueba pericial y objetiva que apoye tal apreciación de su testigo el cual, en cuanto a otros extremos (las incidencias) consta que no se manifestó con pleno ajuste a la realidad por lo que no goza ya su testimonio de verosimilitud apreciable en cuanto a las demás manifestaciones que pueda verter en la misma testifical.

TERCERO: Esta Sala con la sentencia apelada considera esencial la prueba testifical en las empresas que encomendaron la obra a la demandada y cuya valoracion en la sentencia discute el recurso. Consta en ambas que una de ellas ni ha pagado el asfaltado ni el resto de la obra a la demandada por su situación de concurso y que la otra "descontó la partida de asfaltado" a la demandada (por 6550 euros) abonándole lo demás y quedando en cuanto al asfaltado a la espera de que se ejecutara correctamente. Lo alegado en el recurso se corresponde con la realidad: el presupuesto o factura girada por la demandada a este testigo (f.66) importa un total de 28.644, 46 euros por el asfaltado, pero solo se descuentan 6550 euros, lo que supone que se cobro parte, pero lo cierto es que cualquiera que sea lo que la dueña de la obra quiera retener en sus relaciones particulares con la demandada, esta testigo manifestó con rotundidad que los trabajos de asfaltado no se ejecutaron en la forma correcta y ello repetidamente en su declaración y que las únicas zonas de obra afectadas de defectos son las del asfaltado, algo que confirmo la otra dueña de la otra obra: que las deficiencias de trabajos eran en la capa de rodadura por el hundimiento y agrietamiento de algunas zonas. En cuanto a la cuestión procesal alegada en el recurso relativa a la suspensión de juicio para la practica de una de estas testificales, ello no constituye infracción procesal alguna de la practica de dicha prueba que le prive de eficacia y posibilidad de valoracion en el pleito por mucho que se tratase de una prueba impugnada por la apelante porque fue admitida y con ello debía ser practicada, siendo que las razones por las que se impugno en nada afectan a la admisibilidad, y que dicha prueba, impugne o recurra su admisión la demandada, se ha revelado util y totalmente pertinente al caso.

La otra prueba fundamental no ya solo para constatar la mala ejecucion de la demandante que ya consta de las anteriores testificales, sino para determinar la entidad de aquella ejecución inadecuada es la pericial a cuya admisión se opuso la apelante por ser presentada el mismo dia de la audiencia previa cuando su fecha era anterior. Lo cierto es que es de fecha posterior a la contestación de la demanda en la que esta prueba fue anunciada. Esta propuesta conforme al art 337 de la LEC y cualquiera que sea su fecha no consta su disposición por la pàrte que la aporta mucho antes de su presentación, pues solo tiene fecha seis días antes de la audiencia previa antes de la cual en todo caso se le dio traslado a la parte.

Dicha pericial en su contenido ha gozado de pleno valor para el Juez a quo de forma que no aparece ni arbitraria ni irrazonable, conteniendo la prueba explicaciones suficientes de las razones del resultado de su dictamen cuyo valor no reside en la cantidad de razonamientos que expresa sino en su calidad por su precisión y conocimientos directos y con ello su credibilidad. Lo alegado frente a ella por la apelante no es acogible y ello porque a) es perfectamente valido que el examen sobre el terreno en que se basa el informe se realizara en 2006 al fin de las obras y que el informe como dictamen escrito para prueba se elaborara materialmente a la hora de plantearse litigio sobre las obras, lo que no hace perder confianza en la competencia y valor de lo informado en virtud del previo examen de la misma perito, b) resulta excusa inatendible de quien niega que haya incumplido la que versa sobre el valor de las fotos acompañadas de fecha 2009 al dictamen, señalando que tal estado que estas fotos plasman pueden obedecer ya a diversos factores, pues lo obvio es que si un pavimentado esta en tal estado solo tres años después de extenderse es que fue su realización un trabajo ejecutado de mala forma al no constar factores tan extraordinarios, naturales o de otro tipo, que sean capaces de causar tales consecuencias tan graves en un pavimento casi reciente y que estuviera bien hecho desde el principio, c) no es contradictorio que se hable de aglomerado totalmente agrietado o descompuesto o disgregado y que se nieguen grietas o baches puntuales porque lo que se afirma es que todo el esta dañado y no solo en algunos puntos o zonas, d) la variedad de causas concretas de los desperfectos que razona el informe permiten apreciar la racionalidad y elaboración cuidadosa del mismo siendo lo relevante que cualquiera de ellas es consecuencia de una mala ejecución en la confeccion de la mezcla, imputable a la demandada y e) la consideración del recurso de que la pericial no tiene veracidad y validez porque no es racional y carece de fundamentación jurídica (que es objeto de una sentencia no de una pericia) no merece mas atención.

Esta pericia determino claramente que el asfaltado de las campas es inservible para el fin para el que se extendió ya que hace la circulación difícil y peligrosa pudiendo llegarse al vuelco por lo irregular de la superficie. Obviamente, frente a lo alegado en el recurso, se habrá usado asi en los años que han transcurrido y con tales dificultades, pero ello no elimina la consideración de la sentencia de que estamos ante un incumplimiento esencial equiparable al total porque afecta a la sustancia de la prestación pues si la explanada presenta tales dificultades para su uso, practicamente las mismas por tanto que antes de pavimentarse, es obvio que puede usarse, como se usaba la explanada antes de extender el hormigón, pero las legitimas expectativas y fines que la contraparte tenia en la contratación de la obra de pavimentación han quedado frustradas, cuando lo único que ha conseguido es una explanada cuyas dificultades de uso por lo irregular del terreno son prácticamente las mismas que antes de pavimentarse el mismo.

En ultima instancia no puede olvidarse que la demandante tambien tenia a su disposición prueba pericial a practicar a su instancia por perito experto y cualificado o incluso por designación judicial para apoyar sus tesis de que realizo bien su trabajo y los defectos provienen de la base del terreno, prueba de cuya posibilidad de aportación ha hecho dejación, limitándose a negar a su interés todo valor a la prueba de contrario sin traer a la causa prueba suficiente y objetiva alguna que siquiera minimamente desvirtue su resultado.

En conclusión la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado, respecto de determinadas pruebas, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador "a quo", todo lo cual hace innecesario entrar a valorar la cuestión de si la cuantia del precio a abonar por la demandada corresponde con lo reclamado porque determina lo razonado hasta aquí que tal condena al pago no se ha de dictar por lo que la cuestión es irrelevante siendo que cuando la demandante ejecute en debida forma los trabajos que se le encomendaron, lo que por el art 1124 del C. Civil le permitirá reclamar a la contraparte el cumplimiento de la obligación de pago nacida para ella del contrato, será cuando proceda entrar a valorar en su caso el objeto y contenido de esta obligación de pago (precio realmente debido) de persistir la controversia.

CUARTO Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CONTRATAS LA MANCHA S. A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha dieciséis de Marzo de dos mil diez, en el procedimiento núm. 197/09, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-