Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 624/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 624 ( 350 ) 11.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1481 / 09.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 40/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dos de febrero del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por VIVIENDAS JARDÍN, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA FIGUEIRAS COSTILLA, con la dirección del Letrado D. GABRIEL A. MORATALLA MAS; siendo la parte apelada D.ª Flora y D.ª Marcelina , representadas por el Procurador D. ALFREDO BARCELÓ BONET, con la dirección del Letrado D. RUBÉN CARRASCO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 21 de octubre del 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D/ña. Flora Y DOÑA Marcelina contra VIVIENDA JARDIN SA Y BALPERIA SL y CONDENAR a VIVIENDA JARDIN SA Y BALPERIA SL al pago de 7.633,61 euros más los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución. No ha lugar a la imposición de costas ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 1 / 12, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Ejercitadas acciones fundadas en la Ley de Ordenación de la Edificación contra la constructora y la promotora de un edificio en que se encuentra la vivienda de las demandantes, la resolución recurrida, tras un pormenorizado análisis de la prueba practicada, considera la existencia de una serie de deficiencias en aquélla, imputables a los codemandados, estimando parcialmente la demanda, pues desestima alguna de las partidas reclamadas.

El recurso planteado por la promotora (la constructora se aquieta con el fallo condenatorio) incide, en primer término, en la prescripción de la acción.

La sentencia recurrida, en materia de prescripción, efectúa los siguientes razonamientos: el constructor responde de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año, de ahí que sólo sean susceptibles de indemnización los defectos que fueron reclamados por la demandante en el plazo de un año desde la entrega de la vivienda, que se produjo en fecha 9 de julio del 2007, en que se otorgó la escritura pública de compraventa. Partiendo de esta argumentación, considera prescrita la acción respecto de varias de las deficiencias denunciadas por la demandante.

La apelante argumenta que, de conformidad con el art. 17.3 LOE , el propietario de la vivienda tiene el plazo de un año, a contar desde la recepción de la obra, para reclamar del constructor y el promotor la reparación de los vicios o defectos que afecten a elementos de terminación o acabado; de modo que, si efectúa la reclamación dentro de ese plazo, que es de caducidad, podrá, en el plazo de dos años ( art. 18 LOE ), contados desde la fecha de reclamación inicial, ejercitar la acción para solicitar dichas reparaciones, para el caso en que no se hubieran ejecutado.

Pretende la apelante que el dies a quo para el cómputo comience no el día 9 de julio del 2007, sino el día 9 de mayo del 2007, fecha en que la parte actora, a raíz de una visita girada a la obra el día 1 de mayo, comprobó la existencia de una serie de deficiencias.

De inmediato, se advierte que la apelante modifica el alegato mantenido en la contestación a la demanda, pues en ésta se decía que la obra fue recepcionada el día 14 de febrero del 2007, razón por la que las demandantes disponían de un plazo de garantía que expiraba el día 14 de febrero del 2008, de modo que, teniendo el informe pericial acompañado a la demanda fecha de agosto del 2008, ya habría transcurrido un año, incluso desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

La modificación alegatoria no puede ser tomada en consideración.

Sabido es que la prescripción, para que surta sus efectos, ha de ser alegada por la parte a quien interese, y que es un instituto dominado por una interpretación restrictiva, que se corresponda con un ánimo subjetivo de abandono del derecho. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que aboga por una aplicación restrictiva de la prescripción, indicando, a modo de ejemplo, la sentencia de 14 de febrero de 1989 que " el instituto de la prescripción por no estar inspirado en los principios de la justicia intrínseca sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva ".

La prescripción, por tanto, ha de ser alegada por la parte demandada, y debidamente probada en cuanto al transcurso del plazo legalmente establecido, sin concurrencia de causa alguna de interrupción. El análisis de la prescripción ha de hacerse de conformidad con los datos temporales alegados por la parte demandada, no otros distintos, sin que a ésta le sea dable modificarlos en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Del contenido de la LOE, deben distinguirse dos clases de plazos: 1) un plazo de garantía, que es el plazo dentro del cual debe aparecer o manifestarse el vicio o defecto constructivo, siendo un plazo de caducidad (plazos establecidos en el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y son para sus respectivos casos de 10 años, 3 años y 1 año. En el caso de autos es de un año). Y 2) un plazo de prescripción , que es aquél dentro del cual debe ejercitarse la acción, comenzando a contarse desde que aparece el vicio constructivo (el cual debe haberse manifestado dentro del plazo de garantía); lo prevé el artículo 18 de la L.O.E . y es de "dos años a contar desde que se produzcan dichos daños".

El plazo de garantía se cuenta ( artículo 17.1) "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas". Qué es la recepción de la obra lo determina el artículo 6 de la LOE , que dispone que " La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes " (apartado 1), añadiendo (apartado 2) que "La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el acta de recepción de la obra indicaba que esta recepción era provisional, pues se detallaban una serie de defectos, relacionados en un anexo, que habrían de ser reparados. El acta se otorgó el día 14 de febrero del 2007, y no consta que se otorgara acta de recepción definitiva. Tan solo, que la licencia de primera ocupación se concedió el 21 de mayo del 2007. Tampoco consta que se subsanaran las deficiencias reseñadas en el acta de recepción provisional.

No puede ser atendible, pues, la tesis de la apelante de que el dies a quo para el cómputo comenzó el día 9 de mayo del 2007, fecha en que la parte actora, a raíz de una visita girada a la obra el día 1 de mayo, pues ya se ha dicho que aún la obra no se encontraba recepcionada por la promotora.

Coincidimos, pues, con el criterio de la resolución recurrida (que, como se anticipó, excluye de reparación ciertas deficiencias, por haber aparecido fuera del plazo de garantía) y desestimaremos este motivo de recurso.

SEGUNDO.-

El segundo motivo de recurso se dirige a combatir la valoración que, del material probatorio, se ha efectuado en la resolución recurrida, en orden a la acreditación y valoración de las deficiencias existentes en la vivienda de las actoras.

Llama la atención que, para su crítica de la sentencia en este apartado, la apelante no invoque en ningún momento el informe pericial practicado a su instancia; quizás ello sea debido a que el perito que asistió al juicio manifestó que el informe no lo había elaborado él, sino una compañera y que no había examinado la vivienda ni conocía personalmente el tema.

Pues bien, la juzgadora de instancia lo que ha hecho ha sido valorar el dictamen pericial de la parte demandante, atendiendo o desechando las partidas de deficiencias que en el mismo se detallan y llegando, incluso, en alguna ocasión, a minorar la cuantía indicada para la reparación. Consideramos correcta la valoración efectuada en la instancia, sin que existan motivos para modificarla, más allá de las alegaciones críticas vertidas por la apelante. El informe acredita cumplidamente la existencia de las deficiencias y su valoración, matizada en algún caso, como se ha dicho, en la resolución recurrida. Estimamos igualmente procedente, en contra del criterio de la recurrente, la inclusión del porcentaje de gastos generales y beneficio industrial, así como el IVA.

Por lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, se desestimará igualmente este motivo impugnatorio.

TERCERO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de VIVIENDAS JARDÍN, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, de fecha 21 de octubre del 2010 , en los autos de juicio ordinario n.º 1481 / 09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.