Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 508/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00040/2012

S E N T E N C I A núm. 40/2012

Rollo 508/11

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ IGNACIO ALVAREZ SANCHEZ

MAGISTRADOS

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a veintisiete de Enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 210 /2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 508 /2011, en los que aparece como parte apelante Dª Hortensia , representada por la Procuradora de los tribunales Dª. PALOMA TELENTI ALVAREZ, asistida por el Letrado D. JESUS DIEZ SERRANO, y como parte apelada D. Carlos Jesús , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. Mª. LUISA VILLAGRA ALVAREZ, bajo la dirección Letrada de Dª Araceli VIRGOS SERRANO. Siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22 de Junio de 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre D. Carlos Jesús y Dña. Hortensia , por concurrir causa legal de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento. SE RATIFICAN las MEDIDAS ACORDADAS en el Convenio Regulador aprobado por sentencia firme dictada en el procedimiento de separación matrimonial tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo ( hoy, nº 3) con el n.º 339/01, salvo la medida relativa a la pensión de alimentos a abonar por D. Carlos Jesús a favor de sus tres hijos, que se fija en cualquier concepto, con un mínimo vital a favor de la hija menor de edad de 100 € mensuales, y aquéllas que han quedado sn efecto " ope legis" ( por ministerio de la Ley) al haber alcanzado la mayoría de edad los hijos del matrimonio, Martín y Mario. Cantidad a abonar y a actualizar en la forma ya establecida. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia. Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 755 de la LEC , líbrese de oficio -exhorto al Registro Civil de Oviedo, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de Enero de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna la demandada, Dª Hortensia , acuerda la disolución del matrimonio constituido por los litigantes por causa de divorcio, y modifica las medidas que fueron acordadas en procedimiento de modificación de medidas, posterior a la previa separación, y que fijaba en concepto de alimentos a cargo del padre y a favor de los tres hijos habidos, la cantidad de 783 € mensuales. Fija los alimentos a cargo de D. Carlos Jesús a favor de sus tres hijos en porcentaje del 30% de sus ingresos netos mensuales, con mínimo vital a favor de la única menor de edad de 100 €.

Motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba apoyándose en esencia en que no se ha tenido en cuenta que las circunstancias que se dicen alteradas sustancialmente son las mismas ya tenidas en cuenta en la resolución a la que se acaba de hacer referencia.

SEGUNDO.- Para resolver el único motivo de discusión planteado, el de los alimentos acordados a favor de los tres hijos nacidos del matrimonio, debe partirse de las circunstancias existentes en cada uno de los momentos procesales, que ya son varios.

El matrimonio de los dos litigantes se contrajo en agosto de 1.988, y tras el nacimiento de tres hijos tuvo un primer litigio en el que se acordó la separación por mutuo acuerdo en sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Oviedo, de 17 de julio de 2.001 . El segundo estuvo constituido por un incidente de modificación de medidas instado por Dª Hortensia , que dio lugar a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, de fecha 20 de junio de 2.002 . En ella se fijaron unos alimentos de 900 € para los tres hijos que continuaban siendo menores de edad, señalando como circunstancias sustancialmente modificadas el cese del obligado como trabajador de una empresa en la que llevaba más de diez años, según sus palabras por recomendación de un médico; su traslado a Benalmádena donde no trabajaba, encontrándose pendiente de abrir un negocio; y sobreviviendo por la venta de la vivienda conyugal de la que había obtenido 19 millones de pesetas. Al ser recurrida, la Sección 6ª dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2.002 en la que se redujo a 793 € en lugar de los 900, entendiendo que la situación era provisional en tanto comenzaba a trabajar en un nuevo negocio, que no se concretaba, si bien puntualizaba que el cese en la empresa donde trabajaba, que tiene lugar poco después de la sentencia de separación de mutuo acuerdo, fue voluntario

Pues bien, las circunstancias que al plantear el divorcio se dicen sustancialmente alteradas son el fracaso del negocio que montó en Benalmádena, su traslado a Méjico en busca también de trabajo que tampoco encontró, debiendo regresar a Oviedo; señaló que los bienes que había recibido de la herencia de su madre los tiene todos embargados por el impago de la pensión de alimentos para sus hijos por un montante de 78.768Ž17 €; y sostiene que no tiene ningún trabajo, si bien resulta que su inscripción como demandante de empleo tiene lugar inmediatamente antes de presentar la demanda, que tiene sello de entrada el 10 de marzo de 2.011, mientras que dicha inscripción es exactamente un mes anterior, el 11 de febrero (folio 43).

Ciertamente, la falta de trabajo ya fue tenida en cuenta en las sentencias dictadas en el incidente de modificación de las medidas acordadas en procedimiento de separación (buena prueba de ello es que en la de la Sección 6ª de esta Audiencia, en el fundamento primero se señala: "teniendo en cuenta que no percibe salario o pensión alguna por haberlo dejado -se refiere al trabajo- voluntariamente"), y la única circunstancia diferente es que entonces tenía en sus manos el dinero de la venta de la vivienda conyugal por importe de 19 millones de pesetas, es decir 120.000 € aproximadamente, y en estos momentos lo que resta lo tiene embargado por el constante impago de los alimentos de sus hijos. Ahora bien, se desconoce el motivo y las consecuencias de su viaje a Méjico; se desconoce por qué su primera inscripción como demandante de empleo ha tenido lugar en febrero de 2.011 cuando se trata de una persona que durante diez años desempeñó un trabajo en la empresa González Soriano SL de la que marchó voluntariamente, sin que en el procedimiento en donde esta circunstancia apareció, en la separación, figurara debidamente probado que el motivo fuera médico, ya que en la sentencia anterior ya reseñada de la Audiencia se calificaba de cese voluntario. Debe añadirse a estos esenciales datos que sirven de apoyo a la discusión, que de los hijos que en procedimientos anteriores eran aún menores de edad, tan solo queda una que cumplirá 14 años en el mes de febrero, si bien los tres continúan conviviendo con la madre y estudiando, los dos mayores en la Universidad.

TERCERO.- La impugnación de la reducción de los alimentos que quedan en el 30% de los ingresos netos que llegue a percibir por cualquier concepto (un 10% para cada hijo), con un mínimo vital de 100 € mensuales a favor de la menor, se apoya, además de en el hecho de que las circunstancias que se pretenden nuevas ya fueron consideradas en la última de aquellas sentencias, en que es posible que el obligado al pago haya vuelto a marcharse a Méjico, y en que su inscripción como demandante de empleo coincide con la presentación de la demanda, cuando en Oviedo se encontraba más de un año antes de febrero de 2.011.

El conjunto de circunstancias reseñadas y hechas valer por el recurso no son en absoluto respondidas por el apelado, e incluso se ignora si en estos momentos se encuentra en España o nuevamente en Méjico, lugar para el que tenía billete de avión con reserva para julio de 2.011, como se acreditó, y sin que la prueba pedida en esta segunda instancia y admitida haya podido aclararlo al no constar en AENA datos relativos a los pasajeros de cada vuelo. Ahora bien, lo que permanece idéntico es que D. Carlos Jesús no tenía trabajo cuando se resuelve el procedimiento anterior, y que el único dato diferenciador es que entonces había percibido aquellos 120.000 € que dice tener embargados por no haber pagado la pensión alimenticia a sus hijos. Sin embargo, la titulación del reseñado de técnico de electrónica la sigue teniendo; el cese en la empresa González Soriano fue voluntario; e indudable es que, incluso en momentos de crisis como los presentes, esa actividad laboral es de las que encuentran trabajo a diferencia de otras. Valorando todas ellas, parece conveniente, por un lado, eliminar el porcentaje, puesto que cuando se pretende carecer de ingresos no debe así fijarse la obligación económica, al contrario de situaciones en las que el obligado disfrute de nómina o sueldo fijo, y por el otro, reducir en alguna medida la cantidad que fijó la sentencia de la Sección 6ª a la que constantemente se ha hecho referencia, pero mantener la obligación en 600 € mensuales para los tres hijos que aún conviven con la madre y se encuentran estudiando.

CUARTO.- La estimación del recurso determina que sobre las costas de la alzada no se haga pronunciamiento, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación parcial del recurso presentado contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio nº 210/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, debemos revocarla, en el sentido de fijar como alimentos a cargo de D. Pio y a favor de Dª Miriam , para los tres hijos habidos de su matrimonio en cuantía de SEISCIENTOS € (600) mensuales, cantidad que se revisará anualmente y en forma automática, a tenor de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, hecho público por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo. No se hace declaración en cuanto a costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.