Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 409/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00040/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2011

SENTENCIA Nº 40

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a uno de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, bajo el número 218/11, Rollo de Sala número 409/11, entre partes, de una, como demandado apelante DON Armando , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA DE ESPAÑA ROSSELLO y asistido del Letrado DON LUIS PIÑA MIGUEL y, de otra, como demandante apelada PATRONATO MUNICIPAL DE REALLOTJAMENT I REINSERCIÓ SOCIAL DEL AYUNTAMIENTO DE PALMA, representado por el Procurador de los Tribunales DON JERONI TOMAS TOMAS y asistido del Letrado DON SEBASTIA RUBI TOMAS.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha 4 de mayo de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Se acuerda el sobreseimiento de las presentes actuaciones en relación a D. Fidel y a D. Genaro , pudiendo el actor, en su día, promover nuevo juicio sobre el mismo objeto en relación a éstos, sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Que asimismo, estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Tomás Tomás, en nombre y representación del Patronat Municipal de Reallotjament i Reinserció Social, contra D. Armando , debo declarar y declaro la plena recuperación por la parte actora de la posesión de la finca urbana sita en el albergue nº NUM000 , de la calle nº NUM001 , de DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), de Palma de Mallorca, cedida en precario a la parte demandada, y ello al haber expirado el plazo concedido para su ocupación por éste, y consecuentemente haber lugar al desahucio de dicho demandado de la expresada finca, apercibiéndole de que si no la desaloja ante de las 11,30 horas del día 7-6-11, será lanzado de ella y a su costa, imponiéndole igualmente el pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se ejercita por la parte actora la acción de desahucio por precario, alegando a tal fin que el Ayuntamiento de Palma es propietario y titular registral del poblado albergue de DIRECCION000 , también conocido como DIRECCION001 , cuya gestión tiene encomendada a la actora; que el demandado viene ocupando el albergue número NUM000 , haciendo uso del mismo sin haber pagado nunca renta ni merced y en el que ha continuado pese a que el Ayuntamiento decidió recuperar la posesión requiriéndole de desalojo y concediéndole un plazo de gracia de 15 días, por lo que tras afirmar que la demandada no ostenta título legítimo alguno para ocupar el inmueble suplica se decrete haber lugar al desahucio y se condene a la parte demandada a dejar libre, vacuo y expedito el albergue y al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior y al pago de las costas.

Ante la incomparecencia del demandado al acto de la vista oral, la resolución de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declaró el desahucio sin mas trámites, con apercibimiento al demandado de que si no lo desaloja serán lanzado y a su costa e imponiéndole igualmente las costas procesales devengadas.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada alegando como motivos de impugnación que la resolución recurrida no analiza debidamente la concurrencia de los requisitos procesales para admisión de la demanda y que son apreciables de oficio por los Tribunales, en concreto la incompetencia de jurisdicción, al entender que lo procedente es un desahucio administrativo y no el civil por precario; la inadecuación de procedimiento, bajo la consideración de que nos hallamos ante varias cuestión de carácter complejo que no pueden ventilarse en el estrecho cauce de este proceso; y por último la falta de legitimación activa del patronato accionante por no ser propietario del albergue, por lo que termina suplicando se revoque la resolución recurrida y en su lugar se desestime la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

En sentido inverso, la parte demandante, considerando que no pueden ser analizadas, por extemporáneas, las alegaciones que se efectúan en el escrito de interposición del recurso, interesa en cualquier caso su desestimación y la integra confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los distintos motivos de impugnación esgrimidos por el apelante, se hace preciso señalar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que impide introducir en segunda instancia cuestiones nuevas (pendente apellationi nihil innovetur), considerándose como tales las que pudieron y debieron ser aducidas y no lo fueron por las partes en el momento alegatorio oportuno (demanda y contestación), pues ello modifica extemporáneamente el objeto de la controversia y, lo que es mas relevante, vulnera los principios de preclusión, contradicción e igualdad de partes que rigen el proceso civil originando indefensión para el litigante adverso.

Las amplias facultades cognoscitivas que nuestro ordenamiento procesal atribuye al tribunal de apelación para poder revisar las actuaciones y pronunciamientos de la primera instancia, no permiten sin embargo alterar y menos aún, acoger pretensiones nuevas o distintas de que la pudieron ser deducidas oportunamente en la instancia.

La antedicha doctrina resulta de plena aplicación al caso, pues salvo la excepción de falta de competencia objetiva e inadecuación de procedimiento, que por su naturaleza, pueden y deben ser examinadas de oficio por los tribunales, la falta de legitimación ad causam que ahora se alega no fue planteada por vía de excepción en la primera instancia, de hecho el demandado no compareció, de manera voluntaria, al acto de la vista oral y como es sabido en procesos como el que nos ocupa, la incomparecencia del demandado a la vista produce el efecto de permitir declarar el desahucio sin mas trámite ( art. 440 LEC )

TERCERO.- Sentando lo anterior, y comenzando por el análisis de la falta de jurisdicción decir que, como bien afirma la parte apelada, para sostener dicha falta de jurisdicción la parte apelante se basa en la existencia de un contrato que no obra aportado a los autos y en cualquier caso, de lo actuado, no se desprende que el albergue que ocupa el demandado tenga la naturaleza de dominio público, de manera que no es residenciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa sino materia competencia del orden jurisdiccional civil (en este sentido, TS SS, Sala 1.ª, 15 Oct. 1960 , 27 Oct. 1967; Sala 3.ª, 4 Nov. 1982 , 27 Feb. 1988, Sala 4.ª, 20 May. 1980, entre otras).

En cualquier caso, de considerarse a los solos efectos del análisis de la excepción que nos ocupa que existió un contrato de cesión la doctrina jurisprudencial señala que la naturaleza administrativa del contrato celebrado por la Administración viene determinada por la intensidad de la actuación de ésta en conexión con el fin perseguido por el negocio jurídico celebrado; de tal manera que " una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendido el concepto en la acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia, y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares" ( S.T.S. de 14 Mar. 1986 ), lo que evidentemente no acontece en el supuesto de autos, no estando el vínculo contractual interpartes encaminado a satisfacer una finalidad pública, por lo que no cabe sino concluir que a los sumo, puesto que no se ha esgrimido título alguno, estamos ante un contrato privado en el que hay que distinguir en los actos integrantes del proceso contractual: los previos que en caso de contienda sí habrán de ser decididos por la jurisdicción contencioso administrativa y el definitivo que da lugar al contrato privado y el contenido y efectos de éste, para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción ordinaria, siendo estos últimos precisamente los que se someten a conocimiento en estos autos.

CUARTO.- En orden a la inadecuación de procedimiento, se limita la parte apelante a referir que nos hallamos ante varias cuestiones de carácter complejo que no pueden ventilarse ni resolverse en el estrecho cauce del juicio verbal de desahucio por preciarlo, cuestiones complejas que luego centra en la existencia de título o fin que justifica la ocupación de la vivienda.

Al respecto señalar que no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de la inadecuación del procedimiento, ya que en la actual regulación el juicio de desahucio por precario, no se configura como un procedimiento sumario, sino como de "plena cognitio", permitiendo valorar en su plenitud el supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir aquí y ahora si es procedente el precario por concurrir esa condición, tal y como se alega en el escrito de demandada (posesión sin titulo y sin pago de renta o merced) o existe título legitimador que lo impide.

En tal sentido la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 24 de enero de 2012, con cita a la mas reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a señalar "el artículo 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario" ( STS 11-11-2010 ) o que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario - lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario - cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada -, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad" ( STS 13-10-2010 ).

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA DE ESPAÑA ROSSELLÓ, en representación de DON Armando , contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, en los autos de Juicio Verbal de desahucio número 218/11, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.