Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 352/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 352/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1261/2007

S E N T E N C I A Nº 40/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1261/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1), a instancia de D. Epifanio , representado por la procuradora Dª. ASUNCION VILA RIPOLL y dirigido por la letrada Dª. LUZ ALBERT NOYA, contra Dª. Maribel , representada por la procuradora Dª. CARMEN MIRALLES FERRER y dirigida por el letrado D. MIGUEL LUCENA GONZÁLEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que respecto a la demanda de divorcio interpuesta por D º Epifanio , representado por la Procuradora de los Tribunales D ª María Dolors Ribas Mercader contra D ª Maribel representado por el Procurador de los Tribunales D º Rafael Colom Llonch; DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO DE LOS INDICADOS CÓNYUGES. Que con estimacion d ela excepcion procesal de falta de legitimación activa invocada por la demandada, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional ejercitada por Dª Maribel representado por el Procurador de los Tribunales D º Rafael Colom Llonch contra Dº Epifanio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolors Ribas Mercader y en consecuencia declaro no haber lugar a la misma por los razonamientos jurídicos anteriormente expuestos. Sin expresa declaración sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso interpuesto por Dª. Maribel contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio combate exclusivamente la desestimación de su pretensión reconvencional e interesa se afirme la legitimación activa de la recurrente para reclamar la pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad pero afecto de una esquizofrenia paranoide y se fije esta en cuantía de 300 euros. La adversa se opone e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en esta alzada en virtud del recurso interpuesto por la demandante reconvencional es la legitimación activa de un progenitor para el ejercicio de la acción de reclamación de alimentos de un hijo común mayor de edad que convive con uno de los progenitores.

El artículo 76.2 del Código de Familia de Catalunya aplicable al supuesto que nos ocupa por razón de vigencia temporal, al establecer los aspectos que deben ser objeto de regulación en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, expresamente indica que, si hay hijos mayores de edad o emancipados que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, deben fijarse los alimentos que correspondan en los términos establecidos en el artículo 259 del mismo texto legal .

En este caso concreto la Sra. Maribel ejercita en sede de procedimiento de divorcio instado por su esposo y mediante demanda reconvencional acción personal en reclamación de una pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad, afecto de enfermedad mental crónica. En virtud del precepto antes citado debería afirmarse en principio la legitimación de la Sra. Maribel para tal reclamación pues el hijo convive con ella en su domicilio y sostiene que es dependiente económicamente, sin embargo ha existido un procedimiento de separación previo instado de mutuo acuerdo y finalizado por sentencia de fecha 26 de noviembre de 2001 , que aprobó convenio regulador de fecha 11 de octubre de 2001 suscrito por los hoy litigantes, en el que expresamente los progenitores pactaban pensión de alimentos para la hija común entonces menor de edad, exclusivamente, sin establecerla para el hijo común, Felipe, quien entonces contaba 22 años de edad y ya tenía reconocido un grado de minusvalía del 67% por esquizofrenia paranoide, percibiendo por ello una prestación económica del Departament de Benestar Social de la Generalitat. En el meritado convenio los progenitores excluyeron al hijo mayor de edad del pacto sobre alimentos pese a que convivía con uno de los progenitores. En la actualidad el hijo común, de 31 años de edad mantiene el grado de minusvalía que le fue reconocido y también la prestación, con su importe actualizado, no está legalmente incapacitado y continúa residiendo con los progenitores si bien en este momento lo hace con su madre. En consecuencia y dado que el artículo 261 CF dispone que tiene derecho a reclamar alimentos sólo la persona que los necesite o, en su caso, su representante legal y la persona o entidad pública o privada que los necesite" y dado que con anterioridad las partes omitieron establecer cualquier medida relativa al hijo común en el procedimiento de separación no cabe afirmar ahora la legitimación de la madre para reclamar la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad quien deberá, en su caso, reclamarla de sus progenitores de conformidad con la legislación actualmente vigente y en el procedimiento correspondiente.

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto, las dudas concurrentes sobre la cuestión objeto de debate en esta alzada procedimental determinan que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas derivadas de la apelación ( artículo 398.1º en relación con el 394.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Maribel contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell en autos de Divorcio nº 1261/07 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en estas alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.