Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 24/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000040/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 24 de enero de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 227/10, Rollo de Sala nº 0000024/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS AGUILERA SAN MIGUEL, y defendido por el Letrado D. JOSÉ Mª LOPEZ DE LA CALZADA; y parte apelada la mercantil " VILLA HERMINIA S.L." , representada por la Procuradora Dª. GEMMA RODRÍGUEZ SAGREDO, y asistido del Letrado D. ALBERTO RUENES CABRILLO.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se estima íntegramente la demanda presentada por la representación de " VILLA HERMINIA S.L." contra " PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES SA.A" y, en consecuencia:

1.- Se declara que los locales comerciales propiedad de " PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES SA" carecen de título o derecho a tener o proyectar vistas directas a menos de dos metros de la finca contigua o zona deportiva propiedad de " VILLA HERMINIA S.L." y, como consecuencia de ello, no puede abrir los huecos ni las ventanas previstas en su proyecto de transformación de esos locales en once apartamentos, para el que ha obtenido licencia de obra, situándolas en la misma colindancia con la finca de " VILLA HERMINIA S.L." y, menos aún, invadiendo ésta.

2.- Se condena a " PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES S.A." a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Se condena a " PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES S.A." a abstenerse de abrir huecos y ventanas en el tabique existente.

-Se desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de " PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES S.A." contra " VILLA HERMINIA S.L."

-Se imponen a " PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES S.A." las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se estima la demanda. Se desestima la reconvención.En relación con la demanda la sentencia estima la misma argumentando que la zona deportiva es de la actora -Villa Herminia SL- como aneja al local de su propiedad nº 9. Y que la demandada está ejecutando proyecto de transformación de locales en apartamentos, para lo que se prevé abrir 18 ventanas con vistas a dicha zona deportiva, lo que no puede hacer, pues dicha zona deportiva no está gravada con servidumbre de luces y vistas.

La parte recurrente insiste en que se estime la reconvención por ella formulada y que se desestima.Y entiende que si se estima su reconvención se habrá, como efecto necesario, de desestimar la demanda.

A su juicio tuvo que estimarse. Razona que la comunidad se constituye en Escritura sin la concurrencia de todos los comuneros.Pues, en su opinión, la recurrente era copropietaria desde tres años antes de la constitución de la propiedad horizontal. Tal ausencia no supone,como sostiene la sentencia la anulabilidad sino la nulidad radical, no afectada por el paso del tiempo,y, por consiguiente, de la prescripción.

SEGUNDO.- En la reconvención se pide que se declare de su propiedad el muro de separación entre zona deportiva y local se declaren nulas las escrituras que establecen que la zona deportiva es de propiedad de la hoy actora, pues sostiene que es de la Comunidad.

La parte recurrente en su libertad expresa en los 26 folios diversas de argumentos. Esta Sala tiene que centrar su respuesta en lo que la hoy apelante pidió en su reconvención, esto es, que se declare de su propiedad el muro existente entre local y zona deportiva. Y, como las partes asistidas de abogado conocen los modos por los que en Derecho un sujeto del Derecho adquiere la propiedad de ese muro, tendremos que examinar el problema dentro de este esquema, sin que, por consiguiente, esta Sala tenga que seguir literal y linealmente el esquema argumental de la recurrente. Veamos las pruebas practicadas para comprobar el título de la reconviniente (quien alega ha de probar).

TERCERO.- 1.- En primer lugar esta Sala concede una importancia, si no determinante, sí de gran trascendencia a una prueba. Nos referimos a que el Juez (ff 457 y ss) recorrió los lugares litigiosos, examinó todo lo necesario para dirimir la polémica, y pudo fijarse especialmente en los detalles indicados por las partes como de su interés. Pero es que, además, fue acompañado y asistido por el perito judicial,de manera que sus conclusiones no fueron las de un lego,cuando el perito pudo indicar al juez el significado de lo que se contemplaba.

Pues bien, el juez traslada a la sentencia su convicción de que el muro litigioso pertenece a la actora.

2.- El perito judicial realiza las mediciones de la realidad y sin incluir el muro litigioso la superficie total de los locales es de 448,39 ms2. Es decir, más de la escriturada(447,29 ms2)Dato, por tanto, contrario a la hoy apelante, cuyo tabique quedaría fuera de la superficie escritura que se entregara a PROINASA( hoy apelante). Por tanto el tabique se levantó sobre superficie de la zona deportiva, y en consecuencia será también de la actora-Villa Herminia SL-

3.-El perito de parte,Sr. Juan Pedro ,(ff400 y ss), llega a idéntica conclusión:"por tanto, el tabique de ladrillo existente se encuentra fuera de la superficie de 447.29 ms2".

4.- En los títulos no consta que entre locales y zona deportiva exista un corredor, sino que locales y zona deportiva son contiguos sin solución de continuidad, o rota, si se quiere, por el muro litigioso.

5.-También constatamos por prueba documental(f 212 y ss) que esos locales se entregan sin cerramiento; siendo acogible,pues,la explicación de la actora principal, en el sentido que fuera posteriormente la promotora (INCIRSA) quien levantara el muro en evitación de tentaciones anexionistas de la hoy recurrente, y,como se confirma por la pericial, fuera de la superficie de los locales, y, por tanto, sobre la superficie de la zona deportiva.

6.-En conclusión, para esta Sala los argumentos expuestos para afirmar el error del Juzgado se han mostrado totalmente ineficaces para aquello que interesa.Pues la sentencia se basa en ese ingente material probatorio(todo él sustancialmente coincidente) sin que amén de dichos argumentos la parte nos haya señalada todas las pruebas que demuestren su propiedad en dicho muro y el error del Juzgado.

CUARTO.- La parte recurre también la sentencia en el extremo relativo a la propiedad de la zona deportiva,que sostiene es comunitaria y no de la reconvenida. En este punto la parte apelante admite y reconoce que las Escrituras, el Título, son contrarios a su postura, y, por ello, pide se elimine tal obstáculo, declarando la nulidad de dichos documentos.

En este punto se alzan diversas excepciones de la parte reconvenida, unas expresamente rechazadas en la sentencia,y, otras, no mencionadas ni examinadas en la sentencia.

La primera cuestión que aflora es la propia legitimación de la reconviniente en relación con el objeto de debate(si es comunitaria o privativa) la zona deportiva y la nulidad del Título constitutivo y de cada escritura de cada comunero. Es decir, la validez o nulidad de esos títulos afecta a los derechos y a los títulos de cada copropietario. Por tanto, pretender que ello pueda ser ventilado en un litigio entre dos comuneros se nos antoja contrario a Derecho.Pues la lógica sustantiva y procesal es que en el litigio estén todos ellos; cuando resulta que ni han sido llamados individualmente ni siquiera en la persona del Presidente.

Tampoco cabe arrogarse legitimación suponiendo que esta pretensión se produce en beneficio de la Comunidad. Mas tal beneficio, eventual, no puede ser determinado por sí y ante sí, sin siquiera haber requerido al Presidente para que actuara, convocara a Junta, etc para constatar la pasividad de la Comunidad y su Presidente, y la postura de todos los comuneros en relación con el tema.Extendiéndonos en esta idea.La LPH ha creado un gobierno democrático de las Comunidades de Propietarios, de suerte que sean los comuneros convocados y reunidos en Junta quienes deliberen y voten para decidir cualquier asunto propio de la Comunidad( art 14,e LPH ).Y cuando un comunero tiene interés en que se someta a estudio y decisión sobre cualquier tema de interés para la Comunidad se lo comunicará por escrito al presidente para que lo incluya en el orden del día( art 16.2, párrafo 2º;LPH ). Es decir, el legislador ha establecido que sea la voluntad del conjunto de comuneros quien decida. De manera que no cabe obviar a la Comunidad dirigiéndose, sin más, a los Tribunales para que decidan. Estos actúan o en defecto de(cuando el presidente se niegue a incluir el tema en el orden del día), o cuando tras decidir la Junta, el comunero no está conforme e impugna el acuerdo ante los Tribunales. En conclusión la hoy recurrente sólo tendría legitimación tras haber realizado las actuaciones intracomunitarias relatadas; y, desde luego, pretendiendo nada menos que declarar la nulidad del título constitutivo y decidir si un terreno es o no comunitario, cuestiones que afectan a cada uno de los comuneros, no cabe someter a decisión directamente al Juez, sin que todos ellos, uno por uno, hayan sido citados al procedimiento(lo mismo que tampoco cabe acudir a los tribunales sin antes haber consultado la voluntad de todos y cada uno de los comuneros reunidos en Junta)

Y aquí debiéramos terminar. No obstante hemos de profundizar en los argumentos de la parte apelante, reconviniente.

QUINTO.- En cuanto a las escrituras de constitución y modificación de la propiedad horizontal de los años 1991 y 1992, pide su nulidad, pues la parte recurrente adquirió en documento privado en 1988 unos garajes y locales en la medida que vemos que la AP, MADRID, 21º, en su sentencia de 21.6.2011 recoge la postura que esta Sala mantiene, no basta que transcribir la misma en lo que interesa : "La cuestión jurídica que se plantea es la de si esa modificación del título constitutivo es válida, o, por el contrario, es nula por no haber contado con el consentimiento de los compradores en documento privado.

El Código Civil, al consagrar en el artículo 609 los diferentes modos de adquirir la propiedad (a los que debe añadirse la accesión), proclama que: "... La propiedad ... se adquiere...por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición ...". Lo que se complementa con lo dispuesto en el artículo 1.095 del mismo Cuerpo legal: "El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla; Sin embargo, no adquiriría derecho real sobre ella hasta que le ha sido entregada".

Bajo la rúbrica de " titulo constitutivo de la propiedad por pisos o locales ", se dice, en el párrafo primero del artículo 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , que: "El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá...". Añadiéndose, en el párrafo segundo, que: "En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local , determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ...". Continuar indicándose, en el párrafo tercero, que: "El titulo podrá contener, además... formando un estatuto privado...". Y acabar proclamándose, en el párrafo cuarto y último, que: "En cualquier modificación del titulo...se observarán los mismos requisitos que para la constitución".

A la cuestión jurídica planteada se le han dado las dos soluciones contrapuestas .

En una de estas soluciones, se sostiene la validez de la escritura de modificación del título constitutivo , partiendo de la base de que el titulo constitutivo de la propiedad horizontal tiene que ser otorgado por el propietario único, y, tan solo en el caso de que exista más de un propietario, tendría que haber un acuerdo unánime de todos los propietarios. Y, para saber si existe un solo propietario o varios, no puede acudirse más que a los diversos modos de adquirir el dominio recogidos en el artículo 609 del Código Civil , entre los que se encuentra la teoría del título y el modo ( artículo 1.095 del Código Civil ), en base a la cual, para la adquisición del dominio, no basta con un "titulo", es decir la existencia de un negocio jurídico traslativo del dominio (entre los que se encuentra y por antonomasia el contrato de compraventa), sino que además es imprescindible el "modo", es decir la entrada a la posesión de la cosa comprada por el comprador, a lo que equivale, según el párrafo segundo del artículo 1.462 del Código Civil , el otorgamiento de la escritura pública salvo que, de esta, resultare o se dedujera claramente que no ha entrado en la posesión de lo comprado. Y, todo ello, dejando a salvo, claro está, la posible responsabilidad obligacional (no real) en la que hubiera podido incurrir el promotor inmobiliario, como vendedor, frente a los compradores que lo fueran por documento privado (Esta solución es la mantenida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 786/2009, de 11 de diciembre de 2009 , R.J.Ar. 2010/853 ; 564/2008, de 18 de junio de 2008 , R.J.Ar. 4705 ; 193/2006, de 1 de marzo de 2006 , R.J.Ar. 5682 ; 236/2004 de 25 de marzo de 2004 , R.J.Ar. 2067 ; 291/1999, de 30 de marzo de 1999 , R.J.AR. 2421 ; de 17 de julio de 1987, R.J.Ar. 5799).

En la otra solución se mantiene la nulidad radical y absoluta de la escritura de modificación del título constitutivo, reconociendo, eso sí, que el promotor inmobiliario, en el momento de su otorgamiento, era el propietario único y exclusivo, pues, aun concurriendo el título (contratos privados de compraventa), fallaría el modo (posesión), por lo que, en base a la teoría del título y el modo, no podría sostenerse la existencia de varios propietarios. Pero, se acude a la dicción literal del artículo 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal ("..por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios.."), para distinguir tres supuestos diferentes. A saber, en primer lugar, cuando el promotor inmobiliario es propietario único del edificio y aun no ha iniciado la venta por pisos en documento privado, en este caso sería válido la modificación del título constitutivo llevado a cabo por el promotor inmobiliario. En segundo lugar, el promotor inmobiliario continúa siendo propietario único del edificio pero ya ha iniciado la venta por pisos en documento privado, en este caso, para que la modificación del título constitutivo fuera válido, no bastaría el consentimiento del promotor inmobiliario, sino que, además, debería concurrir el consentimiento de todos los compradores que lo fueran por documento privado. Y tercero, cuando el promotor hubiere dejado de ser el propietario único por haber adquirido el dominio de los pisos alguna otra persona, en cuyo caso se requiere para la validez de la modificación del título constitutivo el consentimiento unánime de todos los propietarios (Esta solución a la mantenida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 649/2009, de 23 de octubre de 2009 , R.J.Ar. 5706 ; 520/2008, de 29 de mayo de 2008 , R.J.Ar. 4163 ; 98/2006, de 16 de febrero de 2006 R.J.Ar. 642 ; de 24 de enero de 1994, R.J.Ar. 439; de 28 de enero de 1994; R.J.Ar. 571; de 31 de diciembre de 1993, R.J.Ar. 9920; de 21 de julio de 1991, R.J. Ar. 5421).

Esta Sala, reconociendo la viabilidad interpretativa de ambas soluciones, se decanta por aquella que considera válida la escritura de modificación del título constitutivo , por ser la solución adoptada en la última de las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de la que tenemos conocimiento, la número 786/2009 de 11 de diciembre de 2009 (R.J.Ar. 2010/853). Siendo además la solución que mejor se acomoda a la originaria naturaleza jurídica de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal que no deja de ser una comunidad de bienes (ubicación del artículo 396 dentro del Título III del Libro II del Código Civil ), que, por definición ( artículo 392 del Código Civil ), no puede existir mientras la cosa pertenezca en exclusiva a un solo propietario. Y sin que la redacción del artículo 5 de la Ley 49/1960 sobre Propiedad Horizontal , que no es, desde luego, un dechado de perfección técnico jurídico, deba imponer una solución contraria a la esencia de la comunidad de bienes: necesario consentimiento de alguien que aun no es copropietario. "

En relación con las posibilidades de la hoy recurrente en relación con el fondo, entendemos como resumen:

1.-Tanto el título como su modificación se han de otorgar por los propietarios( art 5 LPH ). Y no era propietaria la hoy actora ni cuando se constituye la propiedad horizontal ni cuando se modifica. Tenía título,pero no el modo( arts 609 y 1.095CC ).

2.-En consecuencia la hoy recurrente,en su caso, dentro del marco obligacional,pudiera demandar a la vendora exigiéndola el exacto cumplimiento de lo pactado en 1988; pero sin afectar al resto de copropietarios.

3.-En el marco de la propiedad horizontal, no se trata de acuerdo en Junta de propietarios sino decisión de la propietaria única. Su legitimación ad causam es completa. Esa decisión no sería en ningún caso nula de pleno derecho. Pues el objeto de discusión, esto es, si un espacio no construido se constituye como terreno comunitario o privativo, a afectar a algo sometido a la plena libertad del constituyente, pues tanto puede ser privativo, como comunitario, pues no cabe en ningún caso si se opta por constituirlo como privativo, denunciar decisión ni nula ni anulable. En el peor de los casos se pudiera llegar a calificar esa zona como posible elemento común por destino, nunca por naturaleza; por lo que aun este supuesto, tan sólo cabría predicar su anulabilidad durante 15 años( art 1964CC ).

4.-Véase como argumento de autoridad de lo razonado hasta ahora en la STS de 11.12.2009 , con todas las que en ella se citan, a cuyo examen remitimos a la parte apelante

5.-Ninguna nulidad accesoria o derivada cabe acordar, al rechazar la nulidad de las escrituras constitutivas citadas.

6.-Por último, no cabe examinar otras cuestiones, al resultar superfluas, una vez decidido lo que antecede.

SEXTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES SA contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 DE LAREDO, la que confirmamos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.