Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 891/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00040/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0011816 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 891 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 923 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de FUENLABRADA

De: Adelina

Procurador: MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

Contra: Adriano

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente : ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veinte de enero de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 923/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Adelina , representada por la Procuradora Dª Mª del Rosario Fernández Molleda y defendida por Letrado, y de otra como demandado-apelado D. Adriano , incomparecido en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha 8 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "PROCEDE DESESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR DR. ARCOS SANCHEZ EN NOMBRE DE Adelina CONTRA Adriano . LAS COSTAS SE IMPONEN A LA PARTE ACTORA.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de enero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promovió por la representación procesal de Dª Adelina juicio ordinario contra D. Adriano interesando que se dictase sentencia condenándole al pago de la cantidad de 42.070,85 euros, más los intereses legales. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, al entender que concurría la excepción de cosa juzgada, y frente a dicha decisión judicial se alza en apelación la parte interpelante en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que condene a la parte demandada en los términos solicitados en la demanda instauradora de la litis. Fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , donde se denuncia la indebida aplicación del instituto de la cosa juzgada.

El recurso ha de tener acogida favorable en esta instancia, en cuanto que, si bien es jurisprudencia consolidada la que proclama que la excepción de cosa juzgada puede estimarse de oficio, la apreciación de dicha exceptio motu propio por el órgano jurisdiccional a quo exige que se facilite a las partes la posibilidad de aducir cuanto considere oportuno en orden a su concurrencia, ya que otro entendimiento aparejaría una quiebra del derecho subjetivo público entronizado en el artículo 24-1 de la LEC , ante una respuesta judicial sorpresiva y frente a la que no se ha permitido alegar lo oportuno. Abstracción hecha de lo anterior, es llano que si la acción ejecutiva fundada en la sentencia proferida el día 9-2-1995 había caducado por mor del artículo 518 de la LEC , la demanda de juicio ordinario se revela como vía adjetiva idónea para el ejercicio de la acción tendente a hacer efectiva la condena que hubiese recaido, como ya hemos tenido ocasión de declarar en resoluciones anteriores. Pero es que en el supuesto controvertido en manera alguna puede aceptarse que exista cosa juzgada, en cuanto que la sentencia emitida el día 9-2-1995 se limitó a declarar la separación conyugal de las partes litigantes y a aprobar el convenio regulador firmado por las mismas, siendo así que en el escrito iniciador del pleito de que trae causa esta alzada lo que se pretende es que se condene al demandado a satisfacer las cantidades que el demandado se compelió a satisfacer en dicho convenio, siendo la generalidad de los pagos efectuados por la actora a la entidad hipotecante con posterioridad a la suscripción del convenio antedicho, con lo que en la sentencia de separación en manera alguna se podían contener pronunciamientos atinentes al impago de la cantidad que ahora se postula, máxime cuando, por una parte, extravasaba su radio de operatividad dichos pronunciamientos y, por otra, no puede orillarse el tenor de dicha obligación asumida en el convenio regulador, sujeta temporalmente a la cancelación de la hipoteca. En suma, se ejercita en el procedimiento originador una acción enderezada a que se condene a la parte demandada al pago de la cantidad a que se obligó en el convenio regulador, y la acción ejecutiva ha caducado, por lo que nada obsta al ejercicio de esa acción en el juicio declarativo, ítem más cuando estamos en presencia de una acción que no se pudo ejercitar en el seno del procedimiento antecedente tanto por su naturaleza como por su contenido, por lo que estamos ante pretensiones absolutamente distintas, sin que pueda, por lo demás, operar el principio de preclusión si el incumplimiento de la obligación que se reclama se produjo con posterioridad al convenio regulador suscrito inter partes.

Adentrándonos, por lo tanto, en el fondo de la acción ejercitada, su éxito resulta irrefutable, al colegirse de forma paladina de la documentación acompañada a la demanda tanto la obligación de satisfacer el demandado la cantidad de siete millones de pesetas como su incumplimiento, así como el pago del crédito hipotecario por la actora y la cancelación de la hipoteca incluso inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que es llano que la demanda ha de ser estimada en su integridad por el incumplimiento del accionado.

SEGUNDO.- Corolario del triunfo del recurso es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en ese grado jurisdiccional, a tenor del artículo 398 de la LEC , debiendo imponerse a la parte demandada las costas generadas en la primera instancia, al rechazarse todas sus pretensiones ( artículo 394-1 del mismo texto legal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con acogimiento del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Arcos Sánchez, en representación de Dª Adelina , frente a la sentencia dictada el día ocho de julio de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de estimar íntegramente la demanda formulada contra D. Adriano , a quién se condena a abonar a la actora la cantidad de 42.070,85 euros, más los intereses legales reclamados, así como se imponen al mismo las costas procesales causadas en la primera instancia, sin especial pronunciamiento respecto a las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 891/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.