Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 448/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE MÁLAGA

JUICIO VERBAL Nº 507 DE 2009

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 448 DE 2011

SENTENCIA Nº 40/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a veintiséis de Enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 507 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Málaga, sobre privación de la patria potestad, seguidos a instancia de Don Octavio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Blanca De Lucchi López y defendido por la Letrada Doña Adelaida Romero Pérez, contra Doña Enma no personada en el procedimiento, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha diecinueve de Enero de dos mil once en el Juicio Verbal sobre privación de la patria potestad nº 507 de 2009 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de Don Octavio contra Doña Enma , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, abonando cada parte sus propias costas."

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día diez de Enero de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO..

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime su pretensión, privando a la demandada de la patria potestad del hijo habido con el actor, por cuanto existe un reiterado y grave incumplimiento de las obligaciones de la patria potestad, y en atención al interés del menor que es el que hay que tener en cuenta en este momento, alegando vulneración de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil conforme al cual no se puede concebir que un progenitor condenado por un delito de homicidio pueda seguir ostentando la patria potestad de su hijo, que tiene 9 años de edad, no ve a la madre desde hace más de 5, más de la mitad de su vida, por lo que si la viera ahora no la reconocería, habiendo incumplido de forma reiterada y prolongada los deberes inherentes a la patria potestad que incluyen los de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

SEGUNDO.- Es doctrina constante y reiterada de nuestros tribunales en aplicación del invocado artículo 170 del Código Civil , que establece la posibilidad de privar al padre o a la madre de la patria potestad, que en la aplicación de esa facultad ha de obrarse con suma cautela y con carácter restrictivo y excepcional, por causa grave y de necesidad, prevaleciendo en los conflictos familiares el favor filii, recogido en el artículo 92 del mismo texto legal , por lo que, aun partiendo de que ha existido incumplimiento por parte de la madre, que se encuentra en ignorado paradero y no consta haya prestado la asistencia y atención que le corresponde a su hijo menor, no puede dársele a ese incumplimiento la gravedad y entidad suficientes para justificar la adopción de una medida tan drástica cual es la privación de la patria potestad a la madre, algo en lo que coincide el Ministerio Público y también es compartida por esta Sala, teniendo en cuenta que el interés del menor resulta suficientemente favorecido y protegido en este momento por el régimen de custodia de hecho que se ha atribuido unilateralmente el padre recurrente, al que le hubiera bastado con interponer un Juicio de Menores para darle sanción legal a la guarda y custodia exclusiva que ostenta de su hijo menor, con un régimen de visitas para la abuela materna que ésta ha constituido tras demandar su establecimiento al mismo tribunal del que dimanan estas actuaciones, siendo el padre el que va a cubrir sus necesidades cotidianas de asistencia, cuidado y formación, tal como ha venido haciendo hasta la fecha ante el ignorado paradero de la madre que, en semejante situación, no puede suponer ningún peligro para el desarrollo del menor aun manteniendo a su favor la patria potestad compartida, conservando, mientras la madre resuelve los serios problemas que tiene en su país, la relación con la familia materna a través de la abuela en virtud de lo acordado por el mismo Juzgado en los autos 977 de 2007, en los que se han adoptado las medidas cautelares permitidas por la Ley para garantizar la seguridad del menor en caso de un intento de secuestro o traslado ilícito del menor fuera de España por la madre, sin que la privación de la patria potestad añada un ápice de garantía ante esa posibilidad por parte de la madre, como bien razona la sentencia apelada.

TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Blanca De Lucchi López, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día diecinueve de Enero de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Málaga, en el Juicio Verbal de Privación de la Patria Potestad nº 507 de 2009 , e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-